Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 29.08.2019 – 31 L 398.19 A

Die aufschiebende Wirkung der Klage VG 31 K 399.19 A gegen die Abschiebungsanordnung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 24. Juni 2019 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Überstellung nach Italien.

Der Antragsteller ist guineischer Staatsangehörigkeit. Er reiste nach eigenen Angaben am 26. April 2019 in die Bundesrepublik Deutschland, äußerte am Folgetag ein Schutzgesuch, von dem das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) am 29. April 2019 Kenntnis erlangte und beantragte bei diesem am 13. Mai 2019 förmlich Asyl. Zuvor hatte sich der Antragsteller in Italien aufgehalten und dort lt. Eurodac-Treffermeldung vom 13. Mai 2019 am 17. Oktober 2019 einen Asylantrag gestellt. In seinen Anhörungen am 13. Mai und 5. Juni 2019 gab der Antragsteller an, er sei im August 2018 von Libyen aus nach Italien gekommen, habe dort Fingerabdrücke abgegeben und sei in Sizilien in einem Heim untergebracht und verpflegt worden, ihm sei aber nicht bewusst, dort einen Asylantrag gestellt zu haben. In Italien sei er beleidigt worden und ihm drohe dort ein Leben auf der Straße. Unter Vorlage einer Überweisung für eine kieferchirurgische Rekonstruktion von Zahnfleisch und Wangenschleimhaut trug er vor, Narben an Wange und Händen davongetragen zu haben und unter Bauch-, Herz und Atembeschwerden zu leiden.

Am 7. Juni 2019 ersuchte das Bundesamt die Italienische Republik unter Verwendung des einheitlichen Formulars für Wiederaufnahmegesuche, Bezugnahme auf Art. 18 Abs. 1 Buchstabe b Dublin III-VO und Angabe der EURODAC-Nummer um Übernahm. Mit E-Mailschreiben vom 10. Juni 2019 bat die italienische Dublin-Einheit um Übersendung des EURODAC-Treffers und der Fingerabdrücke, ohne die der Fall nicht eingehend bearbeitet werden und der Betroffene nicht korrekt identifiziert werden könne. Dem kam das Bundesamt am 12. Juni 2019 nach.

Nachdem eine weitere Reaktion Italiens ausblieb, lehnte das Bundesamt mit Bescheid vom 24. Juni 2019 den Asylantrag des Antragstellers als unzulässig ab (Nr. 1 des Bescheids). Ferner stellte es fest, dass keine Abschiebungsverbote vorliegen (Nr. 2 des Bescheids) und ordnete die Abschiebung nach Italien an (Nr. 3 des Bescheids). Das Einreiseverbot wurde auf sechs Monate befristet (Nr. 4 des Bescheids). Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 26. Juni 2019 zugestellt.

Mit seiner am 1. Juli 2019 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klage verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter (VG 31 K 399.19 A). Er ist der Ansicht, dass der Bescheid schon deshalb rechtswidrig sei, weil Italien der Übernahme nicht zugestimmt, sondern das Ersuchen vom 7. Juni 2019 durch seine Reaktion implizit zurückgewiesen und das Bundesamt in der Folge kein weiteres förmliches Ersuchen gestellt habe, ohne welches eine Zustimmung Italiens nicht fingiert werden könne. Auch sei die Abschiebungsanordnung deshalb rechtwidrig, weil aus der Situation von Dublin-Rückkehrern in Italien jedenfalls ein Abschiebungsverbot erwachse.

Sein zugleich erhobener sinngemäßer Eilantrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage VG 31 K 399.19 A gegen die Abschiebungsanordnung in dem Bescheid des Bundesamtes vom 24. Juni 2019 anzuordnen,

zu dessen Entscheidung gemäß § 76 Abs. 4 S. 1 Asylgesetz (AsylG) die Einzelrichterin berufen ist, hat Erfolg. Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 75 Abs. 1 AsylG zulässig, insbesondere ist die Wochenfrist eingehalten worden. Der Antrag ist zudem begründet.

Nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung der Klage – welche nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, § 75 Abs. 1 AsylG von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung entfaltet – anordnen. Grundlage der Entscheidung ist eine Interessenabwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin. Ein gewichtiges Indiz sind dabei die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens. In dem hier zur Entscheidung stehenden Fall überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin, da die Abschiebungsanordnung gemäß § 34a Abs. 1 AsylG rechtswidrig ist. Nach § 34a Abs. 1 AsylG ordnet das Bundesamt die Abschiebung des Ausländers in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat an, sobald feststeht, dass sie durchgeführt werden kann. Das ist hier nicht der Fall.

1. Zwar ist das Bundesamt zutreffend von einer grundsätzlichen materiellen Zuständigkeit der Italienischen Republik für die Durchführung des Asylverfahrens ausgegangen. Diese bestimmt sich hier nicht nach den Kriterien des für das für das Aufnahmeverfahren geltenden Kapitels III der Dublin III-VO –Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist –, sondern nach den Regelungen über das Wiederaufnahmeverfahren gemäß Art. 23 ff Dublin III-VO, welche eine Wiederaufnahmeverpflichtung bereits dann begründen, wenn der andere Mitgliedstaat den Erfordernissen nach Art. 20 Abs. 5 oder Art. 18 Abs. 1 Buchst. b bis d Dublin III-VO „genügt“ (so EuGH, Urteil vom 2. April 2019, C-582/17 und C-583/17, Rn. 58 ff.). Vorliegend ergab sich die grundsätzliche Verpflichtung Italiens zur Wiederaufnahme aus Art. 18 Abs. 1 Buchst. b der Dublin III-VO. Nach dieser Norm ist der zuständige Mitgliedsstaat u.a. verpflichtet, einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrags in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat, nach Maßgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 der Verordnung wieder aufzunehmen. So lag der Fall hier, da der Antragsteller ausweislich des italienischen Eurodac-Treffer der Kategorie 1 – dessen Richtigkeit durch sein fehlende Erinnerung an eine Antragstellung nicht in Frage gestellt und durch die beschriebene Unterbringung in einer Aufnahmeeinrichtung bestätigt wird – dort im Oktober 2017 einen Asylantrag gestellt hat. Auch für eine abschließende Entscheidung ist vorliegend nichts ersichtlich.

2. Ebenso war die Frist des Art. 23 Abs. 2 Dublin III-VO, demzufolge ein Wiederaufnahmegesuch spätestens zwei Monate nach der EURODAC-Treffermeldung zu stellen ist, weder zum Zeitpunkt des an Italien gerichteten förmlichen Ersuchens vom 7. Juni 2019 noch zum Zeitpunkt der Nachreichung der erforderten Belege am 12. Juni 2019 bereits verstrichen.

3. Einer Überstellung steht jedoch entgegen, dass die Italienische Republik der Wiederaufnahme (jedenfalls) vor Erlass des Bescheides vom 24. Juni 2019 nicht zugestimmt hat.

Der ersuchte Mitgliedstaat ist gemäß Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO verpflichtet, über die Wiederaufnahme spätestens innerhalb eines Monats, nachdem er mit dem Gesuch befasst worden ist, zu entscheiden. Diese Frist verkürzt sich nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO auf zwei Wochen, wenn der Antrag auf Angaben aus dem Eurodac-System gestützt wird. Erkennt der ersuchte Mitgliedstaat seine Zuständigkeit an, hat er dies gemäß Art. 6 Dublin-DVO – (Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Dublin-III-VO i.d.F. der Änderungsverordnung (EU) Nr. 118/2014 vom 30. Januar 2014 – in seiner Antwort zu erklären. Wird innerhalb der Fristen des Art. 25 Abs. 1 Dublin-III-VO keine Antwort erteilt, so ist nach der Zustimmungsfiktion des Art. 25 Abs. 2 Hs. 1 Dublin-III-VO davon auszugehen, dass dem Wiederaufnahmegesuch stattgegeben wird. Ein ersuchter Mitgliedstaat, der sich auf Grundlage der vorgelegten Unterlagen für nicht zuständig hält, hat dies gemäß Art. 5 Abs. 1 Dublin-DVO in seiner ablehnenden Antwort zu erläutern. Hält der ersuchende Mitgliedstaat dies für fehlerhaft oder kann er sich auf weitere Unterlagen berufen, so ist er gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 Dublin-DVO berechtigt, binnen drei Wochen eine neuerliche Prüfung seines Gesuchs zu verlangen. Eine solche Remonstration hat der ersuchte Mitgliedstaat gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 Dublin-DVO binnen zwei Wochen zu beantworten.

Eine ausdrückliche Zustimmung hat Italien zu keinem Zeitpunkt erteilt. Jedenfalls bis zum Erlass des Bescheides am 24. Juni 2019 lag auch keine fiktive Zustimmung vor.

Für eine fiktive Zustimmung gemäß Art. 25 Abs. 2 Hs. 1 Dublin-III-VO genügt es nicht, dass der Überstellung innerhalb der einschlägigen Frist – die vorliegend zwei Wochen betrug, weil im Formular die Eurodac-Nummer angegeben war – nicht ausdrücklich widersprochen wird. Voraussetzung ist vielmehr, dass innerhalb der Frist überhaupt „keine Antwort“ erteilt wird. Dass die Fiktion an das vollständige Ausbleiben einer Reaktion des ersuchten Mitgliedsstaat anknüpft, stellt keine sprachliche Ungenauigkeit der deutschen Fassung dar, sondern wird auch in anderen Sprachfassungen der Dublin-III-Verordnung vorausgesetzt (niederländisch “zonder reactie“, englisch „failure to act”, französisch “absence de réponse” italienisch “assenza di risposta”). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass das völlige Ausbleiben einer Reaktion keinen Rückschluss auf den Willen des ersuchten Mitgliedsstaates zulässt, wohingegen der ersuchte Mitgliedsstaates mit einer aktive Reaktion, die keine Zustimmung beinhaltet, nach außen manifestiert, dass er eine solche jedenfalls noch nicht erteilen will.

Dass die italienische Dublin-Einheit am 10. Juni 2019 die (entgegen Art. 2 UAbs. 2 Dublin-DVO) unterbliebene Übersendung des EURODAC-Fingerabdruckvergleichs gerügt hatte, verhinderte daher den Eintritt einer fiktiven Zustimmung zwei Wochen nach Absendung des förmlichen Übernahmeersuchens vom 7. Juni 2019, mithin mit Ablauf des 21. Juni 2019.

Ob die Zweiwochenfrist nach Art. 25 Abs. 1 Satz 2 Dublin-III-VO mit der nachfolgende Übersendung der angemahnten Unterlagen durch das Bundesamt am 12. Juni 2019 erneut zu laufen begann – was voraussetzen würde, dass es weder eines erneuten förmlichen Überstellungsersuchens bedurfte noch aufgrund der italienische Reaktion bereits ein Remonstrationsverfahren gemäß Art. 5 Abs. 2 Dublin-DVO durchzuführen war – bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn dies unterstellt wäre die fiktive Zustimmung erst mit Ablauf des 25. Juni 2019 und damit erst nach Erlass des Bescheides vom 24. Juni 2019 erfolgt.

Eine Überstellungsentscheidung darf jedoch erst dann erlassen werden, nachdem der um Aufnahme oder Wiederaufnahme ersuchte Mitgliedstaat der Überstellung ausdrücklich zugestimmt hat oder die Zustimmungsfrist verstrichen und deshalb von einer stillschweigenden Zustimmung auszugehen ist (EuGH, Urteil vom 31. Mai 2018, C-647/16, juris Rn. 39 ff.) Denn solange dies nicht der Fall ist, besteht die Möglichkeit, dass der ersuchte Staat die Wiederaufnahme ablehnt, weil er über weitere Beweise oder Erkenntnismittel verfügt oder die Umstände anders bewertet als der ersuchte Staat (EuGH a.a.O. Rn. 61-63).

Auf eine Verletzung dieser Verfahrensvorgabe kann sich der Betroffene auch berufen, weil das Erfordernis einer grundsätzlichen Einigung der Mitgliedsstaaten im Vorfeld der Überstellungsentscheidung dem Schutz seiner Rechte dient (EuGH a.a.O Rn. 53, 58 f.).

Da das gebotene Abwarten ihn davor bewahren soll, vorsorglich Rechtsmittel einlegen zu müssen, wird die Rechtswidrigkeit des verfrühten Erlasses auch nicht durch den späteren Ablauf der Zustimmungsfrist geheilt (EuGH a.a.O Rn. 60, 73).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).