Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 16.01.2020 – 61 K 5.10 PVL

Orientierungssatz

1. Nach § 79 Abs. 1 PersVG Berlin bedarf eine Maßnahme, die der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, ihrer vorherigen Zustimmung. Eine Beteiligung der Personalvertretung ist spätestens vor dem Zeitpunkt erforderlich, in dem sich die wesentliche Weichenstellung vollziehen soll.(Rn.16)

2. Die bloße Option, Entgeltgruppenzulagen auf alle Lehrkräfte übertragen zu können, stellt noch keine Maßnahme im Sinne des Personalvertretungsgesetzes dar.(Rn.21)

3. Eine einmalige Zustimmung der Personalvertretung zur Gewährung einer außertariflichen Zulage kann dem Grunde nach auch künftige Erhöhungen erfassen. Eine Beteiligung der Personalvertretung wird allerdings stets dann erforderlich sein, wenn der Dienstherr von einer bereits mitbestimmten Zulagengewährung abweichen will oder wenn er neue außertarifliche Zulagen gewähren oder erstrecken will.(Rn.22)

Es wird festgestellt, dass der Beteiligte dadurch Rechte des Antragstellers verletzt hat, dass er an Lehrkräfte, die unter § 44 TVL fallen und für die die TV-Entgeltordnung-L keine Zulagengewährung regelt, eine außertarifliche Zulage „Zulage für Lehrkräfte an Schulen in schwieriger Lage“ zahlt, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat oder seine Zustimmung durch die Einigungsstelle ersetzt wurde. Der Beteiligte wird verpflichtet, das Mitbestimmungsverfahren zur Regelung der Grundsätze zur Zahlung einer außertariflichen Zulage für Lehrkräfte an Schulen in schwieriger Lage gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG Berlin einzuleiten.

I.

Die Beteiligten streiten über die Mitbestimmungspflichtigkeit der Zahlung einer sogenannten Brennpunktzulage für Lehrkräfte.

Mit Schreiben vom 11. November 2015 bat der Beteiligte den Antragsteller um Zustimmung gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 10 Personalvertretungsgesetz Berlin (PersVG Berlin) zur außertariflichen Regelung zur Zahlung von Entgeltgruppenzulagen an Lehrkräfte, bei denen die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme ins Beamtenverhältnis nicht vorliegen. Hierzu führte er aus, dass die Entgeltordnung für Lehrkräfte (TV-EntgO-L) Regelungen für die Zahlung von Entgeltgruppenzulagen enthalte und er beabsichtige, „Regelungen dahingehend zu treffen, dass Lehrkräfte, die unter die übrigen Abschnitte der Entgeltordnung Lehrkräfte fallen, außertariflich Entgeltgruppenzulagen in entsprechender Anwendung des Abschnitts 2 Ziffer 1 Absätze 4 bis 6 der Entgeltordnung Lehrkräfte gezahlt werden“. Ferner teilte er mit, dass die Lehrkräftezulagenverordnung unter anderem eine Stellenzulage für Fachlehrer bei ausschließlicher Verwendung an Sonderschulen vorsieht und er eine entsprechende Regelung für die in die Entgeltordnung Lehrkräfte übergeleitete Fachlehrer unter bestimmten in dem Schreiben genannten Voraussetzungen beabsichtige.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 wies der Antragsteller darauf hin, dass er davon ausgehe, dass der Tarifvertrag für die Entgeltordnung der Lehrer nicht auf alle beim Land Berlin beschäftigten Lehrkräfte anwendbar sei, da es sich um einen Minderheitentarifvertrag der dbb-Tarifunion handele. Daher ergebe sich ein Anspruch unmittelbar aus den Berliner Lehrerrichtlinien. Da sich die Anspruchsvoraussetzungen und die Höhe der Zahlungen insoweit nicht unterscheiden, halte er eine Ablehnung der Vorlage nicht für erforderlich. Um aber für die dbb-Mitglieder eine Anspruchsgrundlage zu schaffen, habe der Antragsteller in seiner Sitzung am 15. Dezember 2015 der Vorlage zugestimmt.

Mit Rundschreiben IV Nr. 7/2019 vom 18. Januar 2019 teilte der Beteiligte mit, dass mit Wirkung vom 1. August 2018 für verbeamtete Lehrkräfte auf der Grundlage des § 78 a Bundesbesoldungsgesetz Berlin (BBesG Bln.) eine Zulage für Lehrkräfte an Schulen in schwieriger Lage gezahlt werde und an solchen Schulen auch Lehrkräfte eingesetzt werden, die unter Abschnitt 4 oder Abschnitt 5 Ziffer 2 der Entgeltordnung Lehrkräfte fallen. Die Arbeitsmaterialien zu den Abschnitten 2 und 3 der Entgeltordnung Lehrkräfte enthielten außertarifliche Regelungen, mit denen die Zahlung von Entgeltgruppenzulagen an sogenannte „Nichterfüller“ ermöglicht wurde. Zur Aufnahme derartiger Regelungen in die Arbeitsmaterialien habe bisher kein Anlass bestanden, weil es keine Zulagen für beamtete Lehrkräfte gegeben habe, die sich für die auch unter diese Abschnitte fallende Lehrkräfte hätte auswirken können. Mit der Schaffung der Zulage für Lehrkräfte an Schulen in schwieriger Lage, an denen auch Lehrkräfte eingesetzt werden können, die unter Abschnitt 4 oder Abschnitt 5 Ziffer 2 der Entgeltordnung fallen, habe sich dies geändert, so dass diese außertariflichen Zulageregelungen zur Zahlung von Entgeltgruppenzulagen in die genannten Abschnitte aufgenommen worden seien. Diese würden rückwirkend zum 1. August 2018 in Kraft treten.

Mit Schreiben vom selben Tage informierte der Beteiligte den Antragsteller im Wege der vertrauensvollen Zusammenarbeit über die Änderung und wies darauf hin, dass eine Mitbestimmung gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG Bln nach seiner Auffassung nicht erforderlich sei, weil die neuen Regelungen bereits von der Zustimmung des Antragstellers im Schreiben vom 15. Dezember 2015 umfasst seien. Die Zustimmungsbitte habe sämtliche Abschnitte der Entgeltordnung Lehrkräfte erfasst. Mit Schreiben vom 5. März 2019 forderte der Antragsteller von der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie das Mitbestimmungsverfahren einzuleiten, soweit diese beabsichtige, außertariflich die Zulagen nach § 78 a BBesG Bln. an Tarifbeschäftigte zu zahlen. Die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 15. März 2019 mit, dass die Zulagengewährung für Tarifbeschäftigte nicht aufgrund einer Entscheidung ihrer Senatsverwaltung erfolge, sondern aufgrund von Vorgaben der Arbeitsmaterialen des Beteiligten.

Der Antragsteller hat am 19. März 2018 beschlossen, das Beschlussverfahren beim Verwaltungsgericht einzuleiten. Mit dem Antrag vom 10. Mai 2019 beim Verwaltungsgericht Berlin macht der Antragsteller geltend, dass mit seiner Zustimmung vom 15. Dezember 2015 zur Beteiligungsvorlage vom 11. November 2015 die Gewährung einer außertariflichen Zulage an Lehrkräfte an Schulen in schwieriger Lage (sogenannte Brennpunktzulage) nicht mitbestimmt worden sei. Diese Brennpunktzulage sei nicht Gegenstand der Beteiligungsvorlage vom November 2015 gewesen. Es handele sich um eine „Hülle ohne Inhalt“, da erst mit der Einführung der Brennpunktzulage bekannt geworden sei, welche Maßnahme der Beteiligte beabsichtige. Der Antragsteller sei auch nicht bereit, auf sein Mitbestimmungsrecht bei der Gewährung außertariflicher Zulagen zu verzichten. Der Beteiligte sei daher auch verpflichtet, den Antragsteller vor der Gewährung einer Brennpunktzulage an Tarifbeschäftigte zu beteiligen, soweit diese keinen tarifvertraglichen Anspruch auf diese Zulagen haben. Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass der Beteiligte dadurch Rechte des Antragstellers verletzt hat, dass sie an Lehrkräfte, die unter § 44 TV-L fallen und für die der TV EntgO-L keine Zulagengewährung regelt, eine außertarifliche „Zulage für Lehrkräfte an Schulen in schwieriger Lage“ zahlt, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat oder seine Zustimmung durch die Einigungsstelle ersetzt wurde und

den Beteiligten zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren zur Regelung der Grundsätze zur Zahlung einer außertariflichen „Zulage für Lehrkräfte an Schulen in schwieriger Lage“ gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG einzuleiten.

Der Beteiligte beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Er hält das Beteiligungsrecht des Antragstellers nicht für gegeben, da der Antragsteller bereits mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 der Erstreckung von Entgeltgruppenzulagen auf Lehrkräfte, die als Tarifbeschäftigte keinen unmittelbaren Anspruch aus dem Tarifvertrag ableiten, mitbestimmt habe. Die Beteiligungsvorlage vom 11. November 2015 sei nur deshalb notwendig gewesen, weil nach Ablösung der Berliner Lehrerrichtlinien und Inkrafttreten des Tarifvertrages für Lehrkräfte die seinerzeit geltende dynamische Übertragung von Zulagen auf Lehrkräfte, die keinen tarifvertraglichen Anspruch hätten, fortgeschrieben werden sollte. Es handele sich auch nicht um eine leere Hülle ohne Inhalt, da über die Grundsätze der Lohngestaltung in Bezug auf die Entgeltgruppenzulagen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gewahrt worden ist. Für eine erneute Beteiligung des Antragstellers bestehe kein Bedürfnis, da der Antragsteller der Gewährung außertariflicher Entgeltzulagen an Lehrkräfte, die keinen beamtenrechtlichen oder tarifrechtlichen Anspruch haben, bereits zugestimmt habe. Das Schreiben des Beteiligten vom 11. November 2015 sei auch nicht dahingehend zu verstehen, dass es sich nur statisch auf die damals bereits geltenden Zulagen bezieht, sondern auch dynamisch Zulagen erfasse, die erst später geschaffen werden. Dies sei im Übrigen auch bei der zuvor geltenden Berliner Lehrerrichtlinie übliche Praxis gewesen, so dass die Beteiligungsvorlage vom 11. November 2015 auch vom Antragsteller so habe verstanden werden müssen. Es sei naturgemäß, dass sich Zulagen stetig ändern und an die veränderten Verhältnisse angepasst würden. Die Brennpunktzulage nach § 78 a BBesG Berlin falle daher in den Anwendungsbereich der bereits mitbestimmten Regelung. Es habe sich bei der Mitbestimmungsvorlage vom 11. November 2015 auch nicht um eine „Hülle ohne Inhalt“ gehandelt, da es bereits zum damaligen Zeitpunkt Zulagen nach der Lehrkräftezulagenverordnung gab, die an alle Lehrkräfte in entsprechender Verwendung übertragen worden sind.

II.

Die zulässigen Anträge haben Erfolg.

Der Beteiligte hat das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt, dass er an Lehrkräfte eine außertarifliche Zulage für Lehrkräfte an Schulen in schwieriger Lage entsprechender Anwendung des § 78 a BBesG Bln. zahlt, ohne den Antragsteller zu beteiligen und ohne dass die Zustimmung des Antragstellers durch eine Entscheidung der Einigungsstelle ersetzt wurde.

Nach § 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG Berlin bestimmt die Personalvertretung mit, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, über Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden und deren Änderungen sowie die Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte einschließlich der Geldfaktoren.

Unstreitig handelt es sich bei der Gewährung einer außertariflichen Brennpunktzulage für Lehrkräfte, die keinen unmittelbaren beamtenrechtlichen oder tarifrechtlichen Anspruch darauf haben, um eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit im Sinne von § 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG Berlin. Der Antragsteller hat dieser Maßnahme allerdings bislang nicht zugestimmt. Die Mitbestimmungsvorlage des Beteiligten vom 11. November 2015 und die hierzu ergangene Zustimmung des Antragstellers vom 15. Dezember 2015 erfasst die Gewährung der sog. Brennpunktzulage an tarifbeschäftigte Lehrkräfte, die keinen unmittelbaren tarif- oder beamtenrechtlichen Anspruch haben, nicht.

Nach § 79 Abs. 1 PersVG bedarf eine Maßnahme, die der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, ihrer vorherigen Zustimmung. Eine Maßnahme ist nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte jede Handlung und Entscheidung des Dienststellenleiters, die den Rechtsstand mehrerer oder eines einzelnen Bediensteten berührt. Handlungen des Dienststellenleiters, die eindeutig erst der Vorbereitung einer Maßnahme dienen, sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich noch nicht beteiligungspflichtig. Eine Beteiligung ist aber spätestens vor dem Zeitpunkt erforderlich, in dem sich die wesentliche Weichenstellung vollziehen soll. Solange Handlungen erst der Willensbildung des Dienststellenleiters dienen, ohne dass zumindest Teile der Maßnahme bereits feststehen, sind sie noch nicht mitbestimmungspflichtig. Andererseits muss der Personalrat noch tatsächlich Einflussmöglichkeiten in Bezug auf die Maßnahme haben. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Beteiligungsverfahrens, da ansonsten die Mitbestimmung des Personalrats eine bloße Förmelei wäre.

Nach diesen in der Rechtsprechung geklärten Grundsätzen ist die Vorlage des Beteiligten vom 11. November 2015 nach dem Empfängerhorizont auszulegen.

Der Wortlaut enthält keine eindeutige Bestimmung darüber, auch künftige Zulagen auf alle tarifbeschäftigten Lehrkräfte erstrecken zu wollen. In dem Schreiben heißt es lediglich, dass der Beteiligte beabsichtige, „Regelungen dahingehend zu treffen, dass Lehrkräfte, die unter die übrigen Abschnitte der Entgeltordnung Lehrkräfte fallen, außertariflich Entgeltgruppenzulagen in entsprechender Anwendung des Abschnitts 2 Ziffer 1 Absätze 4 bis 6 der Entgeltordnung Lehrkräfte gezahlt werden.“ Mit der Bezeichnung „Entgeltgruppenzulagen“ ist nicht klar, ob sich die beabsichtigten Regelungen nur auf die im Jahr 2015 geltenden Zulagen bezieht oder (auch) auf etwaige zukünftige Zulagen.

Dafür, dass sich die beabsichtigten Regelungen nur auf künftige Zulage beziehen sollte, gibt auch der Kontext des Schreibens keinen Anhalt. Zwar ergab sich der Anlass für die Beteiligung aus dem Inkrafttreten des Tarifvertrages, nach dem Vorbringen des Beteiligten bestand aber für die Beteiligung des Antragstellers bereits im Jahr 2015 ein Bedürfnis, weil bereits damals bestimmte Zulagen existierten, die außertariflich auf alle Lehrkräfte erstreckt werden sollten.

Weder in der Betreffzeile, noch aus dem sonstigen Inhalt des Beteiligungsschreibens wird gegenüber dem Antragsteller ausgeführt, dass mit der erbetenen Zustimmung auch etwaige künftige Entgeltgruppenzulagen gemeint waren. Offenbar wurde es auch nicht so verstanden. Das Zustimmungsschreiben des Antragstellers vom   15. Dezember 2015 lässt die Auslegung einer dynamischen Erstreckung auf künftige Zulagen nicht zu. Vielmehr ergibt sich aus der Formulierung, dass die Zustimmung erteilt werde, um dbb-Mitgliedern eine Anspruchsgrundlage zu schaffen. Daher bezog sich die Zustimmung auch nur auf solche Zulagen, die damals bereits anspruchsbegründend gewesen sind. Auch der Kontext, dass nach dem früheren System der Berliner Lehrerrichtlinien die im Tarifrecht übliche dynamische Erstreckung von Zulagen nach Inkrafttreten des Tarifvertrages für Lehrer übertragen werden sollte, rechtfertigt keine entsprechende Auslegung der Beteiligungsvorlage im Sinne einer dynamischen Erstreckung.

Eine Mitbestimmung zu einer abstrakten Erstreckung von Zulagen, die losgelöst von etwaigen Zulagen erfolgen soll, ist auch mit dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung nicht vereinbar. Das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung knüpft stets an eine „Maßnahme“ des Dienststellenleiters an. Eine bloße Option, Entgeltgruppenzulagen auf alle Lehrkräfte übertragen zu können, stellt jedoch noch keine Maßnahme im Sinne des Personalvertretungsgesetzes dar.

Das Beteiligungsrecht des Personalrates bei der Lohngestaltung soll gewährleisten, dass der Personalrat bei außertariflichen Zulagen Einfluss auf die Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle nehmen kann. Die außertariflichen Zulagen, die sich an Zulagen für Beamte orientieren, unterliegen gerade auch keinem Aushandlungsprozess der Tarifbeschäftigten. Insoweit überzeugt auch das Argument einer im Tarifrecht üblichen dynamischen Anpassung nicht. Würde man zulassen, die Erstreckung von der Zulage zu trennen, könnte der Dienststellenleiter nach Belieben Regelungen erlassen, Zulagen für Beamte auf andere Tarifbeschäftigte zu strecken oder davon abzusehen. Die Einflussmöglichkeit und das Mitprüfungsrecht des Personalrats gingen verloren. Zwar kann eine einmalige Zustimmung des Antragstellers zur Gewährung einer außertariflichen Zulage auch künftige Erhöhungen erfassen. Eine Beteiligung der Personalvertretung wird allerdings nach dem Sinn und Zweck stets dann erforderlich sein, wenn der Beteiligte von einer bereits mitbestimmten Zulagengewährung abweichen will oder wenn er neue außertarifliche Zulagen gewähren oder erstrecken will.

Im Jahr 2015 existierte die Brennpunktzulage noch nicht und konnte daher schlechterdings nicht Gegenstand der Beteiligungsvorlage vom 11. November 2015 sein. Eine entsprechende Regelung war für diese auch noch nicht beabsichtigt. Der Beteiligte setzt sich mit seinem eigenen Vorbringen in Widerspruch, wenn er meint, dass die Erstreckung der Entgeltgruppenzulage auf alle Lehrkräfte bereits 2015 mitbestimmt worden sei, er andererseits im Rundschreiben vom 18. Januar 2019 aber ausführt, dass er die außertarifliche Zulagenregelung nunmehr in bestimmte Abschnitte aufgenommen habe und diese rückwirkend zum 1. August 2018 in Kraft treten. Wäre die Erstreckung dieser Zulage bereits 2015 erfasst worden, hätte es einer entsprechenden Änderung im Jahr 2019 nicht bedurft.

Die Auffassung, der Antragsteller habe bereits 2015 der Erstreckung von Entgeltgruppenzulagen auch für künftige Zulagen zugestimmt, wäre ein „Freibrief“ für den Beteiligten, künftig nach Belieben über die Gewährung und Erstreckung außertariflicher Zulagen ohne Beteiligung des Antragstellers entscheiden zu können. Eine solche Beteiligung würde im Ergebnis darauf hinaus laufen, dass die Personalvertretung mit einer einmaligen Zustimmung künftig auf ihr Mitbestimmungsrecht bei der Lohngestaltung verzichtet. Ein solcher Verzicht ist indessen unzulässig, da die Personalvertretung die Aufgabe hat, ihr Beteiligungsrecht wahrzunehmen. Aus der im Zusammenhang mit der Gewährung der Brennpunktzulage zunächst umstrittenen Frage, welche Gruppen von Lehrkräften erfasst werden, ergibt sich, dass die Erstreckung der Brennpunktzulage auf alle Lehrkräfte keineswegs zwingend gewesen ist. Vielmehr hätte der Beteiligte auch hiervon absehen können oder sie nur auf bestimmte Beschäftigtengruppen beschränken können.

Daher kann sich die Vorlage des Beteiligten vom 11. November 2015 nur auf die damals bereits bestehenden Zulagen bezogen haben, die dem Antragsteller bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen. Denn nur insoweit konnte er prüfen, ob die Erstreckung dieser Zulagen aus seiner Sicht gerechtfertigt ist. Zu Zulagen, die im Jahr 2015 noch nicht existierten, lag weder eine Regelungsabsicht im Sinne einer Maßnahme des Beteiligten noch eine Zustimmung des Antragstellers vor.

Der Antrag, den Beteiligten zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren zur Regelung der Grundsätze zur Zahlung einer außertariflichen Zulage für Lehrkräfte an Schulen in schwieriger Lage einzuleiten, ist ebenfalls begründet. Grundsätzlich darf eine personalvertretungsrechtliche Maßnahme, die der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt und nicht mitbestimmt wurde und auch nicht durch eine Entscheidung der Einigungsstelle ersetzt wurde, nicht weiter vollzogen werden, bis das Mitbestimmungsverfahren nachgeholt wird. Dabei kann offen bleiben, ob individualarbeitsrechtlich ein Anspruch auf Zahlung einer außertariflichen Zulage, die nicht entsprechend mitbestimmt wurde, weiter besteht. Jedenfalls wird der Beteiligte bis zur Zustimmung des Antragstellers zur Gewährung der außertariflichen Zulage von weiteren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen absehen müssen.

Zwar reicht im Personalvertretungsrecht in der Regel die Feststellung, dass der Dienststellenleiter das Mitbestimmungsrecht verletzt hat, weil in dem objektiven Verfahren regelmäßig davon ausgegangen wird, dass der Dienststellenleiter bereits aufgrund der Feststellung des Gerichts seine bisherige Praxis ändern wird. Ein Verpflichtungsanspruch der Personalvertretung ist allerdings in den Fällen in der Rechtsprechung anerkannt, in denen der Dienststellenleiter das Mitbestimmungsrecht des Personalrats missachtet und erklärt, dass er die Maßnahme auch ohne Zustimmung des Personalrats durchführen wird, weil er entweder das Mitbestimmungsrecht nicht für gegeben hält oder die Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich hält. In diesen Fällen reicht der Feststellungstenor regelmäßig nicht aus, um das Mitbestimmungsrecht des Personalrats zu gewährleisten, so dass der Dienststellenleiter auch verpflichtet werden kann, das Mitbestimmungsverfahren durchzuführen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beteiligte von der Maßnahme künftig absehen will.