Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 18.02.2020 – 4 L 32/20

Orientierungssatz

Für Streitigkeiten in Vergabeverfahren ist aufgrund der Tatsache, dass auch öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen unbeschadet ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen wie jeder andere Auftraggeber als Nachfrager am Markt auftreten, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.(Rn.2)

Der Verwaltungsrechtsweg ist unzulässig.

Der Rechtsstreit wird an das Landgericht Berlin verwiesen.

Der Rechtsstreit, in dem sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss von vergaberechtlichen Ausschreibungen wendet, war nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Landgericht Berlin zu verweisen, weil der beschrittene Verwaltungsrechtsweg unzulässig ist. Es handelt sich nicht um eine der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte unterliegende öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Absatz 1 Satz 1 VwGO, sondern um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit, für die nach § 13 GVG der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist.

Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – BVerwG 6 B 10/07 –, juris Rn. 4 m.w.N.). Darüber hinaus ist maßgeblich, ob die am Rechtsstreit Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen, oder ob sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen, ihm zugeordneten Rechtssätze des öffentlichen Rechts nicht bedient und sich statt dessen den für jedermann geltenden Regeln des Zivilrechts unterstellt (so schon OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 3. Dezember 1996 – 11 U (Kart) 64/95 –, juris). Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet. Nach diesen Grundsätzen ist für Streitigkeiten in Vergabeverfahren aufgrund der Tatsache, dass auch öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen unbeschadet ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen wie jeder andere Auftraggeber als Nachfrager am Markt auftreten, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet (ebenso st. Rspr., vgl. insbesondere auch KG Berlin, Urteil vom 28. Juni 2019 – KG 9 U 55/18 –, juris Rn. 17). Nicht anders verhält es sich im vorliegenden Fall, auch wenn ein Vergabeverfahren unstreitig hier noch nicht eröffnet worden ist. Denn auch hier sieht sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten in der Position eines Unternehmens als potentiellem Anbieter bzw. Auftragnehmer zu einem potentiellen Nachfrager bzw. Auftraggeber; beide stehen sich damit nicht im Verhältnis der Über- und Unterordnung, sondern vielmehr gleichgeordnet gegenüber. Aus diesem Grund handelt es sich – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – nicht um einen Anwendungsfall der Zweistufentheorie.

An diesem Ergebnis ändert auch das Schreiben vom 20. Januar 2020 nichts. Denn zwar ist der Verwaltungsrechtsweg auch dann gegeben, wenn die Behörde nicht durch Verwaltungsakt hätte entscheiden dürfen, etwa weil das Rechtsverhältnis – wie hier – an sich privatrechtlich ist, sie aber dennoch einen Verwaltungsakt erlassen hat und die Klage sich dagegen richtet. Denn zu der Aufhebung eines Verwaltungsaktes sind die Zivilgerichte nicht befugt (vgl. m.w.N. Ruthig in Kopp/Ramsauer, VwGO, 25. Auflage 2019, § 40 Rn. 6; ebenso VG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2015 – VG 20 K 6764/13 –, juris Rn. 35). Das ist jedoch hier nicht der Fall. Das Schreiben der Behörde vom 20. Januar 2020 ist kein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG. Dabei ist die Frage, ob eine behördliche Mitteilung sich nach objektiver Betrachtung als verbindliche, auf die Setzung einer konkreten Rechtsfolge gerichtete und auf Rechtsbeständigkeit hin abzielende und von der Behörde erkennbar so gewollte Regelung darstellt oder nicht, mithin die in § 35 Satz 1 VwVfG normierten materiellen Merkmale erfüllt sind, nach ihrem objektiven Erklärungswert zu beurteilen; neben der maßgeblichen äußeren Form ist auf den Inhalt und die Gesamtumstände der (behördlichen) Erklärung abzustellen (ausführlich zu den Begriffsmerkmalen Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Auflage 2019, § 35 Rn. 3 ff., 50 ff.). Nach diesen Grundsätzen ist das Schreiben vom 20. Januar 2020 lediglich eine „privatrechtliche Willensbekundung, mit einem bestimmten Unternehmer für eine bestimmte Zeit keine Verträge mehr abschließen zu wollen“ (so auch im Ergebnis im vergleichbaren Fall des KG Berlin, Urteil vom 17. Januar 2011 – KG 2 U 4/06 Kart –, juris Rn. 97). Denn inhaltlich teilt die Behörde ihre – im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit getroffene Entscheidung – mit, den hiesigen Antragsteller aufgrund der im Schreiben genannten Umstände als potentiellen Auftragnehmer bzw. Vertragspartner auszuschließen; sie streicht ihn damit von einer möglichen, jedenfalls aber „imaginären Liste“ möglicher Vertragspartner (vgl. dazu Mayer in Kissel/Mayer, a.a.O., zur Streichung eines Unternehmens von einer Liste mit Abschleppunternehmen, die im Bedarfsfall liegengebliebenen Kraftfahrern von der zuständigen Behörde mitgeteilt wird; i.E. ebenso wiederum KG Berlin, Urteil vom 28. Juni 2019 – KG 9 U 55/18 –, juris Rn. 19). Die Bewertung des äußeren Erscheinungsbildes des streitgegenständlichen Schreibens führt – entgegen der Auffassung des Antragsstellers – nicht zu einer anderen Beurteilung. Das Schreiben weist keine Merkmale auf, die auf eine besondere Regelungswirkung nach außen oder einen subordinativen Charakter schließen ließen. So fehlt es etwa an einer Rechtsbehelfsbelehrung oder einer optischen und inhaltlichen Gliederung in Entscheidungssatz, Sachverhalt und rechtliche Würdigung, wie sie beim Erlass von Verwaltungsakten üblich ist.

Kosten, die im Verfahren vor dem angerufenen Verwaltungsgericht entstanden sind, werden gemäß § 17 b Abs. 2 GVG als Teil der Kosten behandelt, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wird.