Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 17.04.2020 – OVG 11 S 23/20

Orientierungssatz

1. IfSG § 32 S 1 erfasst auch die Schließung von Verkaufsstellen.(Rn.15)

2. Es ist keine nach GG Art 3 Abs 1 ungerechtfertigte Ungleichbehandlung innerhalb des Einzelhandels aufgrund von CoronaV2V BB § 2 zu erkennen.(Rn.17)

3. Die Schließungsanordnung aufgrund von CoronaV2V BB § 2 entspricht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.(Rn.21)

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 9.500,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 in Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - SARS-CoV-2-EindV) vom 22. März 2020 in der Fassung vom 31. März 2020, durch den ihr die Schließung von Ladengeschäften für den Publikumsverkehr aufgegeben wird.

Die Antragstellerin ist im Einzelhandel mit Sport- und Bekleidungsartikeln tätig und betreibt im gesamten Bundesgebiet eine Vielzahl von Ladengeschäften, unter anderem auch im Gebiet des Antragsgegners (in Wildau).

§ 2 SARS-CoV-2-EindV regelt:

§ 2

Verkaufsstellen des Einzelhandels und körpernahe Dienstleistungen

(1) Verkaufsstellen des Einzelhandels sind für den Publikumsverkehr zu schließen. Gleiches gilt für Einrichtungen, die körpernahe Dienstleistungen anbieten, bei denen dienstleistungsbedingt ein Mindestabstand von 1,5 Metern zwischen Leistungserbringer und Empfänger nicht eingehalten werden kann.

(2) Die in Absatz 1 angeordnete Schließung gilt nicht für den Einzelhandel für Lebensmittel, Abhol- und Lieferdienste, Wochenmärkte mit Beschränkung auf die für den Einzelhandel in dieser Verordnung zugelassenen Sortimente, Getränkemärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Tankstellen, Banken und Sparkassen, Poststellen, Reinigungen, Waschsalons, Zeitungsverkauf, Bau-, Garten- und Tierbedarfshandel, den Großhandel und – bei medizinisch notwendigen Behandlungen – Dienstleister im Gesundheitsbereich und sonstige helfende Berufe, insbesondere Arztpraxen und Krankenhäuser. Soweit Waren und Dienstleistungen aufgrund von Satz 1 angeboten werden dürfen, darf dies auch durch Kaufhäuser, Outlet-Center und in Einkaufszentren sowie auf Wochenmärkten erfolgen.

Die Antragstellerin, die auf einen als Anlage beigefügten - bei Gericht bisher noch nicht eingegangenen - Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO gegen die Verordnung verweist, beantragt vorliegend,

durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO die Schließungsanordnung in § 2 Abs. 1 Satz 1 der SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung des Antragsgegners vom 22. März 2020 in der Fassung vom 31. März 2020 bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag der Antragstellerin vom 16. April 2020 außer Vollzug zu setzen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bleibt ohne Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig. Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV. Die Antragstellerin ist als Inhaberin eines Ladengeschäfts für Sport- und Bekleidungsartikel im Land Brandenburg auch antragsbefugt gemäß § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO, da die in § 2 Abs. 1 S. 1 SARS-CoV-2-EindV geregelte grundsätzliche Schließung nicht nach Abs. 2 privilegierter Verkaufsstellen des Einzelhandels sich jedenfalls auf ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit und den Eigentumsschutz aus Art. 14 Abs. 1 (insbesondere ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb) auswirken kann.

Gegen eine Zulässigkeit des Antrags spricht auch nicht, dass die bezeichnete Verordnung in der hier verfahrensgegenständlichen Fassung nur bis zum 19. April 2020 gültig ist. Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Eilantrag vom 16. April 2020 ausdrücklich gegen diese Verordnung gewendet unter Hinweis darauf, dass bereits jeder Tag des Zuwartens die Wahrscheinlichkeit eines irreversiblen Schadens exponentiell steigen lasse und auch die vorzeitige Wiedereröffnung von wenigen Tagen entscheidend sein könne.

2. Der Antrag ist aber nicht begründet. Der Erlass der von der Antragstellerin beantragten einstweiligen Anordnung ist nicht gemäß § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwendung schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten, weil bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich ist, dass die angegriffene Bestimmung gegen höherrangiges Recht verstößt.

2.1. Rechtsgrundlage der SARS-CoV-2-EindV ist § 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung und Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020).

Die Antragstellerin sieht die angegriffene Schließungsanordnung in § 2 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV als nicht vom Vorbehalt des Gesetzes gedeckt an. Nach dem in diesem Prinzip wurzelnden Wesentlichkeitsgrundsatz beurteile sich nicht nur, ob ein parlamentarisches Gesetz erforderlich sei, sondern zugleich auch die erforderliche Regelungsdichte des Parlamentsgesetzes. Aufgrund der fehlenden Möglichkeit, eine Befreiung oder Ausnahmegenehmigung für den Weiterbetrieb des Ladengeschäftes für Sport- und Bekleidungsartikel zu erhalten, mithin seine Komplettschließung, stelle die Schließungsregelung einen Grundrechtseingriff auf höchster Stufe dar (Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb). Da sie sich zudem nahezu auf den gesamten Einzelhandel mit erheblichen finanziellen Auswirkungen beziehe, handele es sich um eine wesentliche Angelegenheit im Sinne des Wesentlichkeitsgrundsatzes, die nicht aufgrund einer pauschalen und generalklauselartigen Ermächtigung wie der des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG angeordnet werden dürfe.

Damit kann die Antragstellerin voraussichtlich nicht durchdringen. Zwar ist die Regelung als offene Generalklausel ausgestaltet, um den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen (OVG Münster, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 44f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Jedoch hat der Gesetzgeber unter anderem bereits mit der nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können, deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkeiten auch weitreichende - und damit auch die von der Antragstellerin angesprochenen wesentlichen - Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. April 2020 - 1 B 97/20 -, juris Rn. 34). Dies umfasst grundsätzlich auch Geschäftsschließungen als mögliche Schutzmaßnahmen. Denn Einzelhandelsbetriebe mit Publikumsverkehr ähneln den ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit, als dass sie ebenso wie diese Anziehungspunkte für Menschen an einen begrenzten Ort sind und damit ein besonderes Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragenen Krankheit darstellen (so OVG Münster, a.a.O., Rn. 46 ff. unter Hinweis auf BayVGH, Beschluss vom 30. März 2020 - 20 CS 20.611 -, juris Rn. 11 ff.). Auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob sich die Schließungsanordnung auf § 28 Absatz 1 S. 1 IfSG oder auf § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG stützen kann, kommt es insoweit nicht an.

Ein Verstoß gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz folgt auch nicht daraus, dass die Antragstellerin meint, nur die ausdrücklich in § 32 Satz 3 IfSG genannten Grundrechte dürften wesentlich eingeschränkt werden. Denn die ausdrückliche Nennung dieser Grundrechte geht auf Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG zurück, wonach ein grundrechtseinschränkendes Gesetz das eingeschränkte Grundrecht ausdrücklich benennen muss. Von derartigen Grundrechtseinschränkungen werden in der Rechtsprechung andersartige grundrechtsrelevante Regelungen unterschieden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenbeziehungen vornimmt. Diese unterfallen nicht dem Zitiergebot. Zu diesen grundrechtsrelevanten Regelungen zählen sowohl inhalts- und schrankenbestimmender Normen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG als auch berufsregelnde Gesetze im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. wiederum OVG Münster, a.a.O., Rn. 63 f. unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; ebenso OVG Bremen, a.a.O., Rn. 35). Daraus, dass §§ 32 Satz 3, 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG diese Grundrechte nicht nennen, kann somit nicht geschlossen werden, dass sie nicht „wesentlich“ eingeschränkt werden dürften.

2.2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch keine nach Art. 3 Abs. 1 GG ungerechtfertigte Ungleichbehandlung innerhalb des Einzelhandels aufgrund von § 2 SARS-CoV-2-EindV zu erkennen.

Der angegriffenen Eindämmungsverordnung bezweckt mit den in ihr getroffenen Regelungen die Eindämmung weiterer Ansteckungen mit dem hochansteckenden Coronavirus SARS-CoV-2 (vgl. die Begründung zum Eindämmungsverordnung vom 22. März 2020) und damit den Erhalt der Leistungsfähigkeit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser zur Behandlung schwer- und schwerstkranker Menschen (Art. 2 Abs. 2 GG). Dazu war und ist es weiterhin wichtig, persönliche menschliche Kontakte möglichst zu vermeiden, um die Ausbreitung des sich im Wege einer Tröpfcheninfektionen besonders leicht von Mensch zu Mensch zu übertragenden Coronavirus zu verlangsamen (vgl. die aktuelle Risikoeinschätzung des Robert-Koch-Instituts vom 26. März 2020 https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, abgerufen am 17. April 2020; hierauf auch abstellend BVerfG, Beschluss vom 10. April 2020 - 1 BvQ 28/20 -, juris Rn. 13 f.). So lässt sich auch der Telefonschaltkonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 15. April 2020 entnehmen, dass die Epidemie durch die Verlangsamung der Infektionsketten der letzten Wochen nicht bewältigt wurde, sondern diese weiter andauere. In kleinen Schritten solle daran gearbeitet werden, das öffentliche Leben wieder zu beginnen, den Bürgerinnen und Bürgern wieder mehr Freizügigkeit zu ermöglichen und gestörte Wertschöpfungsketten wiederherzustellen. Dies müsse jedoch gut vorbereitet werden und in jedem Einzelfall durch Schutzmaßnahmen so begleitet werden, dass das Entstehen neuer Infektionsketten bestmöglich vermieden werde (https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/bund-laender-beschluss-1744224; Abruf am 17. April 2020).

Vor diesem Hintergrund begründen die in § 2 Abs. 2 SARS-CoV-2-EindV geregelten Ausnahmen von der bisherigen, bis 19. April 2020 geltenden Schließungsanordnung des Abs. 1 keine Ungleichbehandlung von ausschließlich auf Gütern des täglichen Bedarfs spezialisiertem Einzelhandel und Ladengeschäften für Sport- und Bekleidungsartikel. So sind die genannten Ausnahmen nach der Einschätzung des Verordnungsgebers vielmehr Teil der Infrastruktur der Grundversorgung der Bevölkerung bzw. dienen der Bedarfsdeckung von Handwerkern und Gewerbetreibenden, sodass ihr Weiterbetrieb unter Einhaltung strenger Voraussetzungen ermöglicht wird (so ebenfalls bereits OVG Münster, a.a.O., Rn. 89). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für den Hoheitsträger, der mit der Differenzierung zwischen Verkaufsstellen für solche Güter, deren Verfügbarkeit für die tägliche Versorgung der Bevölkerung er als unbedingt erforderlich ansieht, und denen, hinsichtlich derer ein erschwerter Zugang vorübergehend im Interesse einer möglichst weitgehenden Verringerung der Ansteckungsgefahr hingenommen werden kann, im hier in Rede stehenden Infektionsschutzrecht und unter den für die Entscheidungssituation kennzeichnenden Bedingungen weniger streng sein dürften (vgl. OVG Hamburg, Beschluss v. 26. März 2020 – 5 Bs 48/20 -, EA S. 5 f.).

Da § 2 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV lediglich die Schließung der Verkaufsstellen für den Publikumsverkehr anordnet, bleibt auch die Möglichkeit alternativer Vertriebsformen, insbesondere über Online-Plattformen möglich. Einer ausdrücklichen - dem angeführten § 6 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz SARS-CoV-2-EindV entsprechenden - Ausnahme bedurfte es insoweit ersichtlich nicht.

2.3. Die Schließungsanordnung aufgrund von § 2 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV entspricht auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. hierzu allgemein auch Beschluss des Senats vom 23. März 2020 - OVG 11 S 12/20 -, juris).

Die Antragstellerin macht geltend, die vorliegend geltende Komplett-Schließung für Ladengeschäfte für Sport- und Bekleidungsartikel ohne Ausnahme- und Befreiungsmöglichkeiten sei nicht erforderlich. Der Behörde obliege eine gesteigerte Prüfungspflicht, stets das mildeste Mittel zu wählen, also dasjenige, das bei gleichem Erfolg für die verfolgte Zielerreichung den geringsten Eingriff in die Rechte der Betroffenen verursache. Die Zielerreichung, namentlich eine „kapazitätsadäquate Verlangsamung der Infektionsrate“ und nicht etwa die Verhinderung der Infektion von einzelnen, könne aber ebenso effizient durch eine weniger belastende Ausgestaltung der Schließungsanordnung erreicht werden. Hierzu zähle beispielsweise die Möglichkeit zur Betriebsfortführung mit dem vollständigen Sortiment unter strengen Hygieneauflagen, wie etwa Abstandsregelungen, Einlassbeschränkungen, Maßnahmen zur Vermeidung von Warteschlangen, Schutzkleidung und -vorkehrungen an den Kassen für die Mitarbeiter, regelmäßige Flächendesinfektion, die Ausgabe von Schutzmasken an die Kunden vor Eintritt in das Warenhaus, verlängerte Öffnungszeiten und Parkplatzbeschränkungen zur Entzerrung der Kundendichte oder Terminvergabe oder die Beschränkung des Warenangebots auf systemrelevante Waren.

Hiermit wird derzeit kein milderes, den Schutzzweck der Verordnung in gleicher Weise erreichendes Mittel aufgezeigt. Geht es darum, menschliche Kontakte wegen des damit verbundenen Übertragungsrisikos des Coronavirus möglichst zu unterbinden, ist nicht ersichtlich, dass die der angegriffenen Regelung zugrunde liegende Beurteilung fehlerhaft wäre, wonach zum gegenwärtigen Stand der Epidemie in Brandenburg neben anderen kontaktbeschränkenden Maßnahmen die Reduzierung persönlicher und häufig wechselnder Kundenkontakte durch Schließung solcher Ladengeschäfte, die keine Artikel des Grundbedarfs im Sinne von § 2 Abs. 2 S. 1 SARS-CoV-2-EindV führen, kurzfristig erforderlich ist, um das Ausbreitungsgeschehen weiter zu bremsen (vgl. OVG Münster, a.a.O., Rn. 92ff. mit weiteren Ausführungen). Zwar dürften die von der Antragstellerin vorgeschlagenen Maßnahmen geeignet sein, das Ansteckungsrisiko innerhalb des Ladengeschäftes deutlich zu verringern. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass mit dem Verbot der Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels auch das Ziel verbunden ist, die Bevölkerung dazu zu bewegen, mehr zu Hause zu bleiben und nur notwendige Besorgungen zu erledigen (vgl. ausführlich OVG Bremen, a.a.O., Rn. 49.) Insbesondere sollen Ansammlungen unter anderem auch in den Innenstädten vermieden werden (vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 30. März 2020 - 20 CS 20.611 –, juris Rn. 22). Die innerhalb der Verkaufsstellen möglichen Schutzmaßnahmen wie z.B. Hygienestandards etc., stellen insoweit nur flankierende Maßnahmen zur Reduzierung der Auswirkungen notwendiger Ausnahmen von dem grundsätzlichen sozialen Kontaktverbot dar.

Zur Verhältnismäßigkeit trägt auch bei, dass der Antragstellerin die Möglichkeit des Verkaufs über ihr Online-Angebot bleibt. Angesichts des in ihrem Fall sogar bereits vor Eintritt der hier bekämpften Einschränkung betriebenen Online-Handels erscheint die nicht näher erläuterte Behauptung der Antragstellerin, dass ihre Verluste durch Online-Handel oder die Lieferung von Waren nicht einmal abgemildert werden könnten, weil „die gesamte Vertriebsstruktur im Kerngeschäft der Antragstellerin auf den stationären Verkauf ausgerichtet“ sei, schwer nachvollziehbar.

Zudem ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auch zu berücksichtigen, dass zwar die Schließungsanordnung für eine große Zahl von Einzelhandelsbetrieben existenzielle Folgen haben können (wie sich auch an der Situation der Antragstellerin in besonders deutlichem Maße zeigt), diese Folgen jedoch durch eine Reihe von flankierenden Maßnahmen aufgefangen und wenn möglich vermieden bzw. kompensiert werden sollen (vgl. zu dieser Erwägung OVG für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 9. April 2020 - 2 KM 267/20 OVG -, juris Rn. 34). Auch die begrenzte Gültigkeitsdauer der Verordnung bis zum 19. April 2020 ist an dieser Stelle noch mal einzustellen.

Für die Zeit nach dem 19. April 2020 bleibt die weitere wissenschaftliche und politische Bewertung der Lage gerade auch mit Blick auf eine möglicherweise beschränkte Öffnung von Geschäften abzuwarten (https://www.rbb24.de/politik/thema/2020/coronavirus/beitraege_neu/2020/04/innenminister-brandenburg-stuebgen-demonstrationen-gottesdienste.html; abgerufen am 17. April 2020).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an den Angaben der Antragstellerin zu dem ihr in den vergangenen Wochen entstandenen Schaden von ca. 8.000.000,00 Euro. Angesichts des Umstands, dass die verfahrensgegenständliche Verordnung nur noch für einen Verkaufstag gilt und die Antragstellerin in Brandenburg nur ein Ladengeschäft mit 35 Mitarbeitern betreibt und bundesweit ca. 1230 Mitarbeiter besitzt, hält der Senat einen Betrag von 9.500 Euro als Verfahrenswert für angemessen. Da der Antrag auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, war eine Reduzierung mit Blick auf den Charakter des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vorliegend nicht angezeigt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).