Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 15.09.2020 – 13 L 220/20

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Bezirksamtes Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 26. März 2020 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen eine bauaufsichtliche Anordnung, welche die Errichtung eines Einfamilienhauses unter die Bedingung der Eintragung einer Baulast auf der Zuwegung zu dem Grundstück stellt.

Er ist Eigentümer des Grundstücks H ... damm 6 c in Berlin-L ... (Flurstück Nr. 5 ... ), welches in zweiter Baureihe bisher mit einem Einfamilienhaus aus den 1930er Jahren bebaut war. Die Zufahrt zu dem Grundstück erfolgt über ein im Miteigentum des Antragstellers und der Eigentümer der benachbarten Grundstücke H ... damm 6a und 6b. Bis zum Grundstück des Antragstellers misst die Zufahrt vom H ... damm ca. 70 m. Das Grundstück des Antragstellers befindet sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans X ... vom 4 ... (GVBl. Seite 6 ... ), welcher mit Textbebauungsplan vom 9 ... (GVBl. Seite 1 ... ) auf die Baunutzungsverordnung (BauNVO) von 1968 übergeleitet wurde. Der Bebauungsplan setzt in Planergänzungsbestimmung Nr. 3 unter anderem eine Bebauungstiefe von 20 m fest (Satz 1), für welche gemäß Satz 2 Überschreitungen bis zum 110 m zugelassen werden können, wenn städtebauliche Gründe nicht entgegen stehen.

Am 13. August 2019 zeigte der Antragsteller beim Bezirksamt S ... von Berlin unter Einreichung der Bauvorlagen den Neubau eines Einfamilienhauses unter Abriss des Bestandsgebäudes auf dem Antragstellergrundstück an. Nachdem das Bezirksamt mit Schreiben vom 25. Oktober 2019 dem Antragsteller zunächst mitteilte, dass es der Durchführung eines Genehmigungsverfahrens nicht bedürfe, erteilte sie ihm mit Bescheid vom 17. Dezember 2019 eine Baugenehmigung im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren. Am 17. Februar 2020 zeigte der Antragsteller den Baubeginn an und ließ das Bestandsgebäude abreißen. Aus Anlass einer Beschwerde der Eigentümerin des Grundstücks H ... damm 6b „ergänzte“ das Bezirksamt nach vorheriger Anhörung des Antragstellers mit Bescheid vom 26. März 2020 die Baugenehmigung um die „aufschiebenden Bedingung“, dass vor Baubeginn die Erschließung des Grundstücks durch die Eintragung eines Geh-, Fahr- und Leitungsrechtes öffentlich-rechtlich per Baulast sicherzustellen sei. Der Bescheid ordnete außerdem die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung führte der Bescheid aus, dass das Antragsgrundstück nicht die Voraussetzungen des § 30 BauGB i.V.m. § 4 BauO Bln erfülle, weil es im öffentlich-rechtlichen Sinne nicht erschlossen sei. Die Erschließung sei nur gesichert, wenn auf den Flurstücken 5 ... , 5 ... und 5 ... eine Baulast für ein Geh-, Fahr- und Leitungsrecht mit einer minimalen Breite von 3,0 m eingetragen werde. Die sofortige Vollziehung sei im öffentlichen Interesse geboten, weil die Erschließung des Grundstücks bisher nicht öffentlich-rechtlich sichergestellt sei. Im Nachgang teilte das Bezirksamt dem Antragsteller mit, dass auch eine Baulast mit einer Breite von 2,60 m ausreichend sei, da das entscheidende, an den H ... damm angrenzende Flurstück 5 ... nicht über eine größere Breite verfüge.

Der gegen die Anordnung erhobene Widerspruch des Antragstellers vom 14. April 2020, begründet mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 27. Juli 2020, wurde bisher nicht beschieden.

Mit Antrag eingegangen am 14. August 2020 begehrt der Antragsteller Eilrechtsschutz durch das Verwaltungsgericht. Er meint, die nachträgliche Anordnung der aufschiebenden Bedingung sei rechtswidrig, weil sie nur als Teilrücknahme nach § 48 VwVfG verstanden werden könne, die Voraussetzung eines rechtswidrigen Ausgangsbescheides aber nicht vorliege. Die öffentlich-rechtliche Sicherung der Erschließung müsse nicht zwingend durch eine Baulast erfolgen, sondern läge bereits mit einer 1935 erfolgten Eintragung einer Last für das Flurstück 5 ... zugunsten der Stadt Berlin vor, welche die Stadt berechtigt, das Grundstück zwecks Herstellung, Unterhaltung, Erweiterung, Reinigung und Betrieb von Versorgungs- und Entwässerungsanlagen zu betreten und benutzen. Außerdem sei die aufschiebende Bedingung ungenügend begründet und das für die Teilrücknahme vorgesehene Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt worden. Gleiches gelte für die Anordnung der sofortigen Vollziehung.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid des Bezirksamtes Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 26. März 2020 wieder herzustellen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er meint, der fehlerhafte Bescheid vom 26. März 2020 könne in eine Baueinstellungsverfügung umgedeutet werden und sei als solche rechtmäßig. Die Baueinstellungsverfügung sei auf dasselbe Ziel wie die aufschiebende Bedingung gerichtet und für den Antragsteller auch nicht ungünstiger. Sie sei auch verhältnismäßig im engeren Sinne, weil die Architekten des Antragstellers wussten, dass die öffentlich-rechtliche Sicherung der Erschließung noch ausstehe, wie aus den Bauvorlagen ersichtlich sei. Nur durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung habe sichergestellt werden können, dass das Gebäude nicht im Widerspruch zu § 4 BauO Bln errichtet werde, was angesichts der großen Distanz des Baugrundstücks zur öffentlichen Straße von besonderer Bedeutung sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verwaltungsvorgangs (2 Bände) Bezug genommen. Letzterer hat vorgelegen und war Gegenstand der Entscheidungsfindung.

II.

Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO erhobene Eilantrag, über den die Berichterstatterin aufgrund des Beschlusses der Kammer vom heutigen Tage gemäß § 6 Abs. 1 VwGO als Einzelrichterin entscheidet, ist zulässig und begründet.

Dahinstehen kann, ob die Begründung im Bescheid des Bezirksamtes Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 26. März 2020 für die Anordnung der sofortigen Vollziehung der „aufschiebenden Bedingung“ den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt und insbesondere den erforderlichen Einzelfallbezug aufweist. Es besteht nämlich jedenfalls kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Der Bescheid ist nach der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO entsprechend).

Für die in der Form einer nachträglichen Nebenbestimmung am 26. März 2017 ergangene „aufschiebende Bedingung“ zur Baugenehmigung fehlt es an der erforderlichen Ermächtigung, um in den durch die Baugenehmigung vom 17. Dezember 2019 begründeten öffentlich-rechtlichen Besitzstand des Antragstellers einzugreifen.

Grundsätzlich kann eine Baugenehmigung mit einer Nebenbestimmung wie einer aufschiebenden Bedingung gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln versehen werden, und zwar auch nachträglich. Da es sich bei der Baugenehmigung aber um eine gebundene Entscheidung der Bauaufsicht handelt (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln), kann die Nebenbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 VwVfG nur beigefügt werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist oder sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Baugenehmigung erfüllt werden. Wird die Nebenbestimmung für die den Bauherren begünstigende Baugenehmigung nachträglich erlassen, bedarf es hierfür einer zusätzlichen Ermächtigung entweder ebenfalls in den spezialgesetzlichen Bestimmungen oder aus einem entsprechenden Vorbehalt in der Baugenehmigung. Fehlt es daran, kann der Baugenehmigung eine nachträgliche Nebenbestimmung nur unter den Voraussetzungen einer Teilaufhebung nach den §§ 48 ff. VwVfG beigefügt werden (vgl. Stelkens, in: ders./Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36 Rn. 38 ff.).

Der Bescheid vom 26. März 2020 wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Weder gibt es eine spezialgesetzliche Ermächtigung in der Bauordnung oder sonst einschlägigem Fachrecht für die Beifügung der aufschiebenden Bedingung, noch ist ein entsprechender Vorbehalt für nachträgliche Nebenbestimmungen in die Baugenehmigung mit aufgenommen worden.

Auch die Voraussetzungen einer Teilaufhebung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2019 waren nicht erfüllt. Für eine Teilrücknahme gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG fehlte es an der Rechtswidrigkeit der im vereinfachten Verfahren gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 63 BauO Bln erteilten Baugenehmigung bezogen auf den Gegenstand der Bedingung, die öffentlich-rechtliche Sicherung der Erschließung gemäß § 4 Abs. 1 BauO Bln. Die Baugenehmigung wurde im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren erteilt, in welchem gemäß § 63 Abs. 1 BauO Bln die bauordnungsrechtlichen Anforderungen an das Bauvorhaben nur geprüft werden, wenn der Bauherr die Zulassung von Abweichungen beantragt hat. Ein entsprechender Antrag des Antragstellers lag hier nicht vor, so dass die Vereinbarkeit des genehmigten Bauvorhabens mit den Vorgaben des § 4 Abs. 1 BauO Bln nicht von der Bauaufsichtsbehörde geprüft und demzufolge auch nicht von der Legalisierungswirkung der Baugenehmigung erfasst wurde. Die Baugenehmigung war damit trotz der fehlenden öffentlich-rechtlichen Sicherung der Zufahrt zum Grundstück vom H ... damm  wegen der nur begrenzten Feststellungswirkung rechtmäßig und kann auch nicht teilweise nach § 48 VwVfG zurückgenommen werden. Die gesetzlichen Voraussetzungen des Teilwiderrufs einer rechtmäßigen Baugenehmigung nach § 49 Abs. 2 VwVfG lagen hier aber offensichtlich ebenfalls nicht vor.

2.   Eine Umdeutung des Bescheides vom 26. März 2020 gemäß § 47 VwVfG in eine Baueinstellungsverfügung gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln, wie sie der Antragsgegner in der Antragserwiderung vorgenommen hat, scheidet aus, denn die umgedeutete Verfügung würde sich gegenüber der Ausgangsverfügung in ihren Rechtsfolgen für den Antragsteller als ungünstiger darstellen.

Gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Zwar liegen diese Voraussetzungen der Umdeutung vor, denn die in beiden Verfahren zuständige Bauaufsichtsbehörde hätte die Baueinstellungsverfügung in der geschehenen Verfahrensweise und Form erlassen können und sie wäre auch auf das gleiche Ziel, die Verhinderung der Bauarbeiten vor Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BauO Bln, gerichtet gewesen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Baueinstellungsverfügung gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln lagen ebenfalls vor, denn danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung von Arbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Hier hat der Antragsteller die Aufnahme der Bauarbeiten angezeigt, und zwar nicht nur den Abbruch des Bestandsgebäudes, sondern auch die Errichtung des genehmigten Einfamilienhauses. Die Errichtung des Wohngebäudes auf dem Antragstellergrundstück wäre aber bis zur Eintragung der öffentlichen Baulast auf dem Flurstück 5 ... gemäß § 4 Abs. 1 BauO Bln rechtswidrig, weil Gebäude nur errichtet werden dürfen, wenn das Grundstück in angemessener Breite an einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche liegt oder wenn das Grundstück eine befahrbare, öffentlich-rechtlich gesicherte Zufahrt zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche hat. Weil das Grundstück des Antragstellers nicht an eine öffentliche Verkehrsfläche angrenzt, ist die Errichtung seines Bauvorhabens demnach erst nach einer öffentlich-rechtlichen Sicherung der Zufahrt zulässig, auf deren Fehlen die Bauaufsicht durch die Beschwerde der Nachbarin des Antragstellers hingewiesen wurde. Bisher ist die öffentlich-rechtliche Sicherung durch Eintragung einer Baulast für ein Geh-, Fahr- und Leitungsrecht nicht erfolgt.

Die Baueinstellungsverfügung nach § 79 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln stellt sich gegenüber dem Antragsteller aber in ihren Rechtsfolgen ungünstiger dar als eine aufschiebend bedingte Baugenehmigung und kann daher gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht im Wege einer Umdeutung der Nebenbestimmung ergehen. Sie wäre der nächste behördliche Schritt im Falle der Nichtbeachtung einer „aufschiebenden Bedingung“ für den Baubeginn und steht daher mit der Bedingung selbst nicht auf einer Stufe. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die spezifischen Befugnisse der Bauaufsicht, die ihr eine Baueinstellungsverfügung gemäß § 79 Abs. 2 BauO eröffnet. Werden in der Folge unzulässige Arbeiten trotz der verfügten Einstellung fortgesetzt, kann die Behörde die Baustelle versiegeln und die an der Baustelle vorhandenen Bauprodukte, Geräte, Maschinen und Bauhilfsmittel in amtlichen Gewahrsam bringen. Sie kann die Baueinstellung ferner mit den weniger spezifischen Mitteln der allgemeinen Verwaltungsvollstreckung gemäß §§ 6 ff. VwVG durchsetzen, während es im Falle einer aufschiebenden Bedingung für eine Begünstigung wie die Baugenehmigung an der hierfür erforderlichen Gebotsverfügung nach § 6 Abs. 1 VwVG fehlt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 ff., 52 f. GKG i.V.m. Ziff. 1.5 und 9.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.