Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 17.09.2020 – 10 L 196/20

Orientierungssatz

1. Rechtsbehelfe im Hinblick auf die Meldung der Zuteilungsmengen können nur gleichzeitig mit den gegen die Zuteilungsentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. (Rn.15)

2. Die Anwendung des § 9 Abs. 3 S. 3 TEHG beeinträchtigt nicht die Effektivität des Rechtsschutzes. (Rn.18)

3. Kann die Antragstellerin nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens gegen den dann zu erlassenden Zuteilungsbescheid mit den üblichen Rechtsbehelfen vorgehen,  ist eine einstweilige Anordnung nicht zur Abwehr wesentlicher Nachteile nötig. (Rn.19)

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin betreibt in C... die Anlage H.... Sie begehrt die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die in ihrem Antrag auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen für die 4. Handelsperiode vom 24. Juni 2019 als „Hauptantrag“ bezeichneten Daten bei der Europäischen Kommission nachzumelden.

Die Antragstellerin stellte am 25. Juni 2019 bei der Antragsgegnerin einen Zuteilungsantrag für die 4. Handelsperiode. Sie reichte mit ihrem Antrag zwei Datensätze ein. In dem Hauptdatensatz sind 4 Zuteilungselemente enthalten, darunter ein Zuteilungselement für getrockneten Sekundärgips. In dem zweiten als Hilfsdatensatz bezeichneten Antragsdatensatz ist das Zuteilungselement getrockneter Sekundärgips nicht enthalten. Die Antragstellerin kennzeichnete im Hauptdatensatz ihre Anlage nicht als Stromerzeuger, im Hilfsdatensatz als Stromerzeuger.

Sie führte im Begleitschreiben zum Zuteilungsantrag aus, im Heizkraftwerk werde mit Kraft-Wärme-Kopplung durch Verbrennung von Rohbraunkohle und Erdgas Strom und Fernwärme erzeugt und die Wärme als Heißwasser in das Fernwärmenetz der Stadt Chemnitz eingespeist. Neben Strom und Fernwärme werde auch getrockneter sekundärer Gips erzeugt. Es handele sich dabei um getrocknete Gipssuspension aus der Rauchgasentschwefelungsanlage. Diese werde nachfolgend auf eine Restfeuchte von unter 10 % getrocknet und als marktgängiges Produkt verkauft. Dies führte aus Sicht der Antragstellerin dazu, dass ihre Anlage nicht als Stromerzeuger einzustufen sei.

Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) übermittelte der Europäischen Kommission im Rahmen der ersten Fassung der sogenannten NIMs-Liste (National Implementation Measures) nur den Hilfsdatensatz der Antragstellerin. Die Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 9. Dezember 2019 von der DEHSt aufgefordert, einen Nachweis der Hocheffizienz der Anlage HKW Chemnitz Nord II bzw. einen umfassender Nachweis der Fernwärmeeigenschaft der erzeugten messbaren Wärme zu erbringen, da dies die Voraussetzung für eine kostenlose Zuteilung für eine Anlage sei, die als Stromerzeuger einzustufen sei.

Den Antrag der Antragstellerin auf Nachmeldung ihres Hauptdatensatzes bei der Europäischen Kommission lehnte die DEHSt mit Schreiben vom 12. Mai 2020 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Zuteilungsverfahren für den Zuteilungszeitraum 2021-2025 befinde sich noch im laufenden Prozess. Momentan dauere die Prüfung der Kommission noch an. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit im Hinblick auf die gemeldeten Daten sei gem. § 9 Abs. 3 S. 3 TEHG erst nach Ergehen der endgültigen Zuteilungsentscheidung möglich.

Mit dem am 24. Juni 2020 anhängig gemachten Eilantrag verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie ist der Ansicht, sie habe einen Anspruch auf Nachmeldung des Hauptdatensatzes. Sie ist der Ansicht, § 9 Abs. 3 S. 3 TEHG stehe dem nicht entgegen. Diese schließe nur Rechtsbehelfe im Hinblick auf die Meldung der Zuteilungsmengen vor dem Erlass des Zuteilungsbescheides aus. § 9 Abs. 3 S. 3 TEHG und § 44a VwGO seien hier nicht mit dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar. Ein Abwarten des Zuteilungsbescheides sei hier nicht zumutbar. Denn es sei zu befürchten, dass die Europäische Kommission eine nachträgliche Berücksichtigung bis zum Abschluss des Zuteilungsverfahrens nicht gemeldeten Anträge wegen Präklusion ablehnen würde. Ohne eine schnelle Nachmeldung des Hauptantrages würden vollendete Tatsachen geschaffen.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gem. §123 Abs. 1 S. 3 VwGO aufzugeben, den Hauptantrag in der Datei „14310-0534_ZA 2025_0“ aus dem Zuteilungsantrag der Antragstellerin vom 25. Juni 2019 unverzüglich bei der Europäischen Kommission nachzumelden und darüber einen Nachweis zu führen,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, durch geeignete Maßnahmen vorläufig sicherzustellen, dass der Antragstellerin durch die Nichtmeldung des Hauptantrages kein Schaden erwächst.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie verweist auf die Regelung in § 9 Abs. 3 S. 3 TEHG i.V.m. § 44a VwGO, welche den Rechtsschutz gegen behördliche Verfahrenshandlungen ausschließen. Die Antragstellerin könne erst gegen den noch nicht erlassenen Zuteilungsbescheid Rechtsschutz erhalten. Die Behörde habe zu recht nur den Hilfsdatensatz gemeldet, sie habe eine Prüfungskompetenz und melde nicht ungeprüft jeden Datensatz an die Europäische Kommission.

Schließlich sei kein Anordnungsgrund gegeben. Ein Fall der Präklusion sei nicht zu befürchten. Ausreichend sei, dass ein Betreiber seinen Zuteilungsantrag fristgerecht an die zuständige Behörde gestellt habe. Nach der bisherigen vorläufigen Prüfung habe die Antragstellerin ihren Zuteilungsantrag mit Haupt- und Hilfsdatensatz fristgerecht bei der DEHSt eingereicht und die streitgegenständliche Anlage sei in die deutsche NIMs-Liste, die am 30. September 2019 in der Erstfassung an die Kommission übermittelt worden sei, aufgenommen worden. Damit sei der Hauptdatensatz in einem etwaigen gegen den Zuteilungsbescheid gerichteten Widerspruchs- und Klageverfahren berücksichtigungsfähig.

II.

Der Antrag ist gemäß § 9 Abs. 3 Satz 3 TEHG i.d.F. vom 18.1.2019 i.V.m. § 44a VwGO unzulässig. Nach § 9 Abs. 3 Satz 3 TEHG können Rechtsbehelfe im Hinblick auf die Meldung der Zuteilungsmengen nur gleichzeitig mit den gegen die Zuteilungsentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Die Regelung entspricht nach der Gesetzesbegründung § 44a S. 1 VwGO, dessen unmittelbare Anwendbarkeit im Verhältnis zwischen der zuständigen Behörde und der Europäischen Kommission zweifelhaft sein kann. Die Meldung der vorläufigen Zuteilungsmengen an die Kommission dient lediglich dazu, deren Zustimmung als Behörde einzuholen und so die endgültige Zuteilungsentscheidung vorzubereiten. Gegen die endgültige Zuteilungsentscheidung kann mit Widerspruch und Klage vorgegangen werden (BT-Drs. 17/5269, Seite 49).

Nach § 44a Satz 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt gemäß § 44a Satz 2 VwGO nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.

Die Meldung der sogenannten NIMs-Liste (National Implementation Measures) an die Europäische Kommission ist eine behördliche Verfahrenshandlung, die erst mit der Zuteilungsentscheidung angefochten werden kann. Soweit der Antragstellervertreter meint, es handele sich um einen Schritt vor der Meldung der vorläufigen Zuteilungsmengen, gilt der Ausschluss der isolierten Anfechtbarkeit nach Sinn und Zweck des § 9 Abs. 3 S. 3 TEHG erst recht. Es würde dem von dem Antragstellervertreter zitierten Zweck der Norm, den behördlichen Entscheidungsprozess nicht durch Zwischenrechtsstreite zu verzögern, widersprechen, wenn die behördliche Verfahrenshandlungen vor der eigentlichen Meldung der Zuteilungsmenge von dem Ausschluss der Anfechtbarkeit nicht umfasst wären. Es handelt sich beim Zuteilungsverfahren um einen Prozess mit mehreren Verfahrensschritten, die mit der Berechnung und Meldung der endgültigen Zuteilungsmengen an die Europäische Kommission und dem danach erfolgenden Erlass der Zuteilungsbescheide abgeschlossen wird. Schließt § 9 Abs. 3 Satz 3 TEHG einen Rechtsbehelf gegen die Meldung der Zuteilungsmengen aus, gilt dies erst recht für die diesen Schritt vorgelagerten Verfahrenshandlungen der DEHSt.

Die Anwendung des § 9 Abs. 3 S. 3 TEHG beeinträchtigt nicht die Effektivität des Rechtsschutzes der Antragstellerin. Soweit die Antragstellerin meint, vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH im Urteil vom 22. Februar 2018 (Rs. „INEOS“, C- 572/16) sei zu befürchten, dass eine Nachmeldung der Datensätze in ihrem Hauptantrag präkludiert wären, wenn diese nicht vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens erfolgen würde, verkennt sie den Inhalt der oben genannten Entscheidung. Dort ging es um die Fallkonstellation, dass der dortige Anlagenbetreiber ca. drei Jahre nach Ablauf der Antragsfrist für den bei der nationalen Behörde (DEHSt) zu stellenden Zuteilungsantrag der DEHSt erstmalig Daten gemeldet und sich gegen die Präklusion dieser Daten bei der Zuteilungsentscheidung gewendet hat. Der EuGH hat in der oben genannten Entscheidung unter Rn. 47 ausgeführt, dass der nationale Gesetzgeber Ausschlussfristen einführen darf. Der hier vorliegende Fall ist in keiner Weise mit der eben genannten Fallkonstellation vergleichbar. Die Antragstellerin hat am 25. Juni 2019 und damit rechtzeitig vor Ablauf der Antragsfrist für die Zuteilungsperiode 2021-2025 (gemäß § 9 Abs. 2 TEHG bis zum 29. Juni 2019, vgl. zur Antragsfrist den Leitfaden für die 4. Handelsperiode: https://www.DEHST.de/SharedDocs/downloads/DE/stationaere_anlagen/2021-2030/Leitfaden-1.pdf?__blob=publicationFile&v=7) einen Zuteilungsantrag gestellt, in dem auch der hier streitgegenständliche Datensatz enthalten war. Damit gibt es auch unter Berücksichtigung der von ihr zitierten Erwägungen des EuGH zur Rechtssicherheit keine Grundlage für die Annahme einer Präklusion. Mit der rechtzeitigen Antragstellung bei der Behörde sind auch nach Auffassung der DEHSt in einem späteren Widerspruch- und Klageverfahren alle Daten berücksichtigungsfähig, die im fristgerecht gestellten Zuteilungsantrag enthalten sind. Dies ergibt sich auch aus Art. 4 Abs. 1 der delegierten Verordnung der Kommission (EU) 2019/331 vom 19. Dezember 2018 (in der Fassung der Berichtigung vom 27. Februar 2019). Danach kann der Betreiber einer Anlage, die gemäß Art. 10a der Richtlinie 2003/87/EG für eine kostenlose Zuteilung infrage kommt, bei der zuständigen Behörde einen Antrag auf kostenlose Zuteilung für einen Zuteilungszeitraum stellen. Die zuständige Behörde ist für einen deutschen Anlagenbetreiber die DEHSt. Dieser Antrag muss nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 der VO 2019/231 für den ersten Zuteilungszeitraum vor dem 30. Mai 2019 gestellt werden. Nach Satz 3 der Vorschrift können die Mitgliedstaaten eine alternative Einreichungsfrist für solche Anträge festlegen, die jedoch nicht mehr als einen Monat vor oder nach der Frist gemäß Unterabsatz 1 liegen darf. Die von Deutschland festgelegte Frist (29. Juni 2019) lag innerhalb dieser Vorgabe. Damit hat die Antragstellerin einen rechtzeitigen Antrag gestellt. Eine Präklusion, wie von der Antragstellerin befürchtet, ist aus der Verordnung 2019/331 nicht zu entnehmen.

Der Antrag ist nicht nur unzulässig, es fehlt auch die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes. Denn aus den oben genannten Gründen droht entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht die Gefahr, dass durch die Entscheidung der DEHSt, nur die Antragsdaten aus dem Hilfsantrag in die NIMs-Liste aufzunehmen und der Kommission zu übermitteln, vollendete Tatsachen geschaffen würden, die zum endgültigen Verlust des Zuteilungsanspruchs führen würden. Die Antragstellerin kann nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens gegen den dann zu erlassenden Zuteilungsbescheid mit den üblichen Rechtsbehelfen (Widerspruch und Klage) vorgehen. Damit ist die begehrte Anordnung nicht zur Abwehr wesentlicher Nachteile nötig.

Der Hilfsantrag ist aus den gleichen Gründen unzulässig. Hinzu kommt, dass der Hilfsantrag auch zu unbestimmt ist. Die Antragstellerin begehrt, sicherzustellen, dass ihr durch die nicht Meldung des Hauptantrages „kein Schaden“ erwächst. Was unter „kein Schaden“ zu verstehen ist, ist nicht ausreichend konkretisiert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Wert des Verfahrensgegenstandes beruht auf §§ 52, 53 GKG. Der Streitwert war hier auf den Regelstreitwert festzusetzen, da das Antragsbegehren sich auf eine Verfahrenshandlung bezieht, die selbst keinen bezifferbaren Wert hat. Denn die von der Antragstellerin begehrte Vornahme der Verfahrenshandlung würde nicht unmittelbar dazu führen, dass sich ihr noch nicht ermittelter Zuteilungsanspruch zu ihren Gunsten verändern würde.