Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 31.01.2022 – OVG 1 S 10/22

Orientierungssatz

1. Die Fiktion nach § 58a Abs. 2 AWV setzt voraus, dass die Prüffrist nach § 58a Abs. 2, 2. Alt. i.V.m. § 14a Abs. 1 Nr. 2 AWV abgelaufen ist.(Rn.4)

2. Es spricht viel dafür, dass „abgeschlossen“ im Sinne des § 82a AWV auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung des Erwerbsvertrages abstellt und das zu diesem Zeitpunkt, d.h. das zum Vertragsschluss geltende Recht bestimmend ist.(Rn.8)

3. § 15 Abs. 3 S. 2 AWG stellt u.a. auf den Zeitpunkt ab, ab dem die Freigabe des Erwerbs als erteilt gilt. Dies könnte möglicherweise auch gegen die Zulässigkeit einer „einstweiligen“ Freigabefiktion sprechen, weil das Instrument der Freigabefiktion ersichtlich dazu dient, endgültige Rechtssicherheit zu schaffen.(Rn.14)

Verfahrensgang

vorgehend VG Berlin 4. Kammer, 27. Januar 2022, 4 L 111/22

Die Beschwerde der Antragstellerinnen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. Januar 2022 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragstellerinnen.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 13.412.500 Euro festgesetzt.

Über die Beschwerde entscheidet wegen der besonderen Dringlichkeit die stellvertretende Vorsitzende (§ 80 Abs. 8 VwGO).

Die Beschwerde, mit der die Antragstellerinnen weiter im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Feststellung begehren, dass die Genehmigungsfiktion des § 58a Abs. 2 AWV eingetreten ist, bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den einstweiligen Rechtsschutzantrag im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Das für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Änderung des angegriffenen Beschlusses.

1. Der Einwand, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsfrage, ob besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art vorlagen, nicht offenlassen dürfen, weil sie entscheidungsreif gewesen sei, verhilft den Antragstellerinnen nicht zu der begehrten Fiktionsfeststellung.

Ungeachtet der zweifelhaften Frage, ob der durch die 17. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung vom 27. April 2021 mit Wirkung zum 1. Mai 2021 in Kraft getretene § 58a Abs. 2 AWV vorliegend überhaupt auf die schon am 10. Dezember 2020 beantragte Unbedenklichkeitsbescheinigung (analog) anwendbar ist, setzt die Fiktion nach § 58a Abs. 2 AWV voraus, dass die Prüffrist nach § 58a Abs. 2, 2. Alt. i.V.m. § 14a Abs. 1 Nr. 2 AWV abgelaufen ist. Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt, denn der Fristablauf war mindestens bis zum 26. Januar 2022, dem Zeitpunkt der Vorlage der Freigabeentscheidung der chinesischen Wettbewerbsbehörde in der Sprache Mandarin (ggf. bis zur Vorlage einer Übersetzung) gemäß § 14a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 AWV gehemmt. Im Einzelnen:

Es kann offen bleiben, ob der mutmaßliche Ablauf der Prüffrist auf den 30. Dezember 2021, wie die Antragsgegnerin meint (vgl. Seite 17 der Antragserwiderung vom 25. Januar 2022) oder auf den 27. Dezember 2021, wie die Antragstellerinnen einräumen (vgl. Seite 16 der Antragsschrift vom 16. Januar 2022), gefallen wäre, denn die Frist wurde spätestens mit der E-Mail der Antragsgegnerin vom 10. Dezember 2021 (vgl. Anlage ASt 20, Seite 4 f.) in Verbindung mit dem förmlichen Verlängerungsbescheid vom 7. Dezember 2021 (vgl. Anlage Ast 19) erneut gehemmt.

Nach § 14a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 AWV bewirkt die nachträgliche Anforderung von Unterlagen gemäß § 14a Abs. 2 Satz 5 AWV eine Hemmung der Prüffrist. Die Hemmung endet gemäß § 14a Abs. 6 Satz 2 AWV erst mit vollständiger Übermittlung der nachgeforderten Unterlagen. Dabei ist das Bundesministerium für Wirtschaft nicht auf eine einmalige Nachforderung beschränkt, sondern kann im Rahmen des Fristenlaufs, je nach Erkenntnislage des voranschreitenden Prüfverfahrens, auch mehrmals Nachforderungen stellen (vgl. Gesetzesbegründung zu § 14a AWV in BT-Drs. 19/20144, S. 26 f., wonach die Neuregelung des § 14a ein nach alter Rechtslage mit jeder Nachforderung „stetes Neuanlaufen der Hauptprüffrist“ beseitigen und durch ein von Behörde und Erwerber steuerbares Instrument der Hemmung kalkulierbarer machen sollte). Von dem Instrument der Nachforderung hat die Antragsgegnerin hier nicht nur mit dem förmlichen Bescheid vom 18. Mai 2021 (vgl. Anlage ASt 12) Gebrauch gemacht, sondern ebenso mit dem förmlichen Bescheid vom 7. Dezember 2021 (vgl. ASt 19) in Verbindung mit der E-Mail vom 10. Dezember 2021 (vgl. Anlage ASt 20, S.4 f.). Bereits im Bescheid vom 7. Dezember 2021 wies die Antragsgegnerin ausdrücklich darauf hin, dass der Erwerb unter dem Vorbehalt einer Genehmigung durch die chinesische Wettbewerbsbehörde stehe und dass die endgültige schriftliche Entscheidung der chinesischen Wettbewerbsbehörde vorliegen müsse, um beurteilen zu können, ob sich etwaige Auflagen oder Vorgaben auf den Erwerb und das Investitionsprüfverfahren auswirkten. Die E-Mail vom 10. Dezember 2021 bestätigt und wiederholt diesen im Verlängerungsbescheid bereits hervorgehobenen Punkt und fordert von den Antragstellern nochmals ausdrücklich: „…, sobald vorhanden, die Freigabeentscheidung der chinesischen Behörden/Unternehmen im Original oder als beglaubigte Kopie“ zu übersenden. Dass die E-Mail keinen Hinweis mehr auf § 14a Abs. 2 Satz 5 AWV und keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, steht ihrer Einordnung als Verwaltungsakt im Sinne des § 14a Abs. 2 Satz 5 AWV, die sich insbesondere aus dem unmittelbarem inhaltlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Bescheid vom 7. Dezember 2021 ergibt, nicht entgegen.

Die Nachforderung war nicht willkürlich oder überflüssig. Nach der dem Senat schon aus Zeitgründen nur möglichen summarischen Rechtsprüfung handelt es sich nicht nur um eine von der Antragsgegnerin instrumentalisierte Formalität, deren nähere Überprüfung durch die bis dahin von den Antragstellerinnen angebotene „größtmögliche Transparenz“ (vgl. Seite 9 der Antragsschrift vom 18. Januar 2021) obsolet geworden wäre. Vielmehr bestätigen diese Transparenzbemühungen (vgl. z.B. auch die Ausführungen der Prozessbevollmächtigten im Schreiben vom 14. Oktober 2021 [Anlage ASt 16, Seite 3]), dass die Antragstellerinnen selbst der chinesische Freigabeerklärung Bedeutung für das Prüfverfahren beigemessen. Dass es sich um ein für die Prüfung unerlässliches Dokument handelt, welches vielgestaltige Fragen aufwirft, erschließt sich unmittelbar aus dem weiteren (Nachforderungs-)Bescheid der Antragsgegnerin vom 25. Januar 2022 (vgl. Anlage AG 2), das lediglich auf der Grundlage einer englischen Übersetzung einer Presseerklärung der chinesischen Behörde „State Administration for Market Supervision“ (SAMR) erstellt werden konnte. Überdies ergibt sich die von Anfang an erkennbare Bedeutung dieses Dokuments auch aus der „Allgemeinverfügung zu den gemäß § 57 der Außenwirtschaftsverordnung einzureichenden Unterlagen (sektorübergreifende Prüfung)“ des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 22. März 2019 (BAnz AT 11.04.2019 B2). Ziffer 9. zu „Erwerbsvertrag und Finanzierung“ bestimmt in Satz 2 bereits: „Auf in diesem Kontext erforderliche/beantragte behördliche Genehmigungen (weltweit) oder bereits erteilte Freigaben ist gesondert hinzuweisen“.

2. Im Übrigen führte auch eine Folgenabwägung zu keinem anderen Ergebnis. Es kann dahinstehen, ob die Verlängerungsvoraussetzungen des § 14a Abs. 4 AWV gegeben sind, denn die Erfolgsaussichten wären jedenfalls mit Blick auf andere offene Rechtsfragen, die der Senat in der ihm zur Verfügung stehenden Zeit nicht hinreichend verlässlich beurteilen kann, nicht abschließend zu beantworten. Es ist bereits fraglich, ob der erst am 1. Mai 2021 in Kraft getretene § 58a AWV auf den Antrag der Antragstellerinnen vom 10. Dezember 2020 (vgl. Anlage ASt 8) auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung anwendbar ist. Dies ist zweifelhaft, denn nach der Übergangsbestimmung des § 82a AWV sind die §§ 55 bis 62a in der ab dem 1. Mai 2021 geltenden Fassung erstmals auf schuldrechtliche Rechtsgeschäfte über den Erwerb eines inländischen Unternehmens anzuwenden, die ab dem 1. Mai 2021 abgeschlossen worden sind. Dabei spricht viel dafür, dass „abgeschlossen“ auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung des Erwerbsvertrages – hier also des „Irrevocable Undertaking Agreement“ und des „Business Combination Agreement“ (BCA) – abstellt und das zu diesem Zeitpunkt, d.h. das zum Vertragsschluss geltende Recht bestimmend ist. Dementsprechend stellt auch § 82a Satz 2 AWV auf den initialisierenden Veröffentlichungszeitpunkt der Abgabe des Angebots ab. Überdies beabsichtigte der Verordnungsgeber durch § 82a AVW eine klare Trennung, um einen rechtssicheren Übergang zwischen alten und neuen Recht - auch wegen der vorgeschriebenen Evaluierung - des neu etablierten Systems zu ermöglichen (BR-Drs. 343/21, S. 42).

Fraglich ist ferner, ob die begehrte Feststellung der Fiktionswirkung im Wege der einstweiligen Anordnung ausgesprochen werden kann. Die Bedenken der Antragsgegnerin (vgl. Seite 6 der Antragserwiderung vom 25. Januar 2022) sind bei überschlägiger Prüfung nicht von der Hand zu weisen. Jedenfalls handelt es sich um eine echte Vorwegnahme der Hauptsache, da die Antragstellerinnen bei verständiger Würdigung nur die vollständigen Rechtswirkungen der Fiktion für die Wirksamkeit ihres Erwerbs vor Ablauf des sog. „Long-Stop-Dates“ begehren können, wenn die von ihnen erstrebten vertraglichen Rechtsfolgen tatsächlich eintreten sollen. Die Frage der Rückabwicklung des Erwerbs bei einer entgegenstehenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist davon zu unterscheiden.

Ob sich außerdem auch noch die Frage nach einer unzulässigen Umgehung des § 44a Satz 1 VwGO stellt, bedarf vor diesem Hintergrund keiner weiteren Erörterung.

Die Folgenabwägung des Verwaltungsgerichts ist im Ergebnis zutreffend und nicht zu beanstanden. Zwar ist es nachvollziehbar, dass das Übernahmeangebot nicht in vergleichbarer Weise wiederholt werden kann, wenn ein vorheriges Scheitern am Kapitalmarkt bekannt geworden ist. Gleichwohl bleibt es dabei, dass die Antragstellerinnen rechtlich nicht gehindert sind, ihre Erwerbsabsichten durch ein „gänzlich anderes Vorhaben“ ins Werk zu setzen, selbst wenn dieses Vorhaben ggf. weniger lukrativ sein würde.

Der Senat verkennt nicht, dass die möglicherweise anfallende „Termination Fee“ gemäß Ziffer 16.6. des BCA von 50 Millionen Euro absolut eine sehr erhebliche Summe darstellt. Im Verhältnis zur Investitionssumme von etwa 2.462.210.490 Euro (Angebotsannahme für 16.980.762...-Aktien x 145.- Euro Angebotspreis) relativiert sich das Schadensausmaß jedoch ebenso erheblich, da es sich nur um rund 2% der Investitionssumme handelt. Allein das Geschäftsvolumen lässt bereits auf eine entsprechende Wirtschafts- und Finanzkraft der Antragstellerinnen schließen. Diese wird durch die von der Antragsgegnerin hervorgehobenen „Rekordumsätze“ für 2021 in Höhe von USD 2,21 Milliarden bestätigt. Trotz der mit der Beschwerde bestehenden Möglichkeit, haben die Antragstellerinnen weder zur wirtschaftlichen Auswirkung des Schadens in Ansehung ihres konkreten finanziellen Potentials noch zu sonstigen Schäden etwas Näheres vorgetragen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass es sich sowohl bei dem zur Erwerbsbedingung gemachten Long-Stop-Date als auch der Termination Fee letztlich um ein freiwillig und selbst geschaffenes Risiko handelt, welches die Antragstellerinnen bereit waren einzugehen.

Der Einwand, es gäbe keine Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Vollzug des Übernahmeangebots Know-How abfließe, erscheint dem Senat nicht nachvollziehbar. Dass das Verwaltungsgericht die Ausführungen der Antragsgegnerin „ungeprüft“ übernommen habe, trifft nicht zu. Angesichts der besonderen Eilbedürftigkeit, die nicht zuletzt auf den erst am 18. Januar 2022 eingereichten Eilantrag zurückgeht, obwohl die Antragstellerinnen die Notwendigkeit des Rechtsschutzgesuchs im Zeitpunkt ihres Schreibens vom 15. Dezember 2021 (vgl. Anlage ASt 21) schon erkannt haben dürften, ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht nicht jedes Argument im „Einzelnen auf den Prüfstand“ gestellt hat. Unabhängig von den mit der Beschwerdeerwiderung weiter konkretisierten Risiken (vgl. insbesondere Seite 14 ff. der Beschwerdeerwiderung vom 30. Januar 2022) erscheinen dem Senat bei summarischer Prüfung die in der Antragserwiderung vom 25. Januar 2022 dargelegten Bedenken (namentlich auf Seite 20-25) nicht spekulativ, sondern plausibel und nachvollziehbar. Dies auch deshalb, weil die Antragsgegnerinnen nicht in Abrede stellen, dass es keine weiteren signifikanten Hersteller von Wafern (dieser Reinheitsqualität) in Europa gibt. Der Verweis auf insbesondere japanische Marktführer (vgl. Seite 17 der Antragsschrift vom 18. Januar 2022) geht insofern ins Leere. Zudem steht fest, dass ein Verkauf von G... Tochtergesellschaft „T...“, die unstreitig Ausgangsmaterial für Float Zone-Wafer herstellt, zu erfolgen hat (vgl. Seite 19 der Antragsschrift und Seite 26 der Antragserwiderung vom 25. Januar 2022). Aus gegenwärtiger Sicht des Senats handelt es sich nicht um bloße Mutmaßungen ohne Tatsachengrundlage, sondern eine berechtigte Besorgnis, dass Know-How abfließen könnte.

Soweit die Antragstellerinnen schließlich auf § 59a Abs. 3 AWV verweisen, ist aus den zu § 58a Abs. 2 AWV dargelegten Gründen bereits zweifelhaft, ob diese Norm mit Blick auf § 82a AWV anwendbar ist. Unabhängig davon würde das dort normierte Verbot keinen Schutz bieten, denn es gälte nur bis zu einer Entscheidung im Sinne des § 15 Absatz 3 Satz 2 AWG oder bis zu dem dort genannten Zeitpunkt. Eben dieser Zeitpunkt würde durch die hier begehrte Fiktionsfeststellung erreicht. § 15 Abs. 3 Satz 2 AWG stellt u.a. auf den Zeitpunkt ab, ab dem die Freigabe des Erwerbs als erteilt gilt; ein Umstand der möglicherweise auch gegen die vorgenannte Zulässigkeit einer „einstweiligen“ Freigabefiktion sprechen könnte. Das Instrument der Freigabefiktion dient ersichtlich dazu, endgültige Rechtssicherheit zu schaffen

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).