Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 09.08.2022 – 26 L 83/22

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Es geht um eine Dienstpostenkonkurrenz.

Nachdem ein einst Ausgewählter wohl kurzfristig nicht mehr zur Verfügung stand, schrieb die Antragsgegnerin im März 2022 den Dienstposten eines wehrtechnischen Attachés bei einer Botschaft in Asien zur Besetzung ab dem 1. Juni 2022 aus. In der Ausschreibung hieß es, die ausgeschriebene Stelle sei mit Besoldungsgruppe A 15 bewertet.

Der in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 befindliche Antragsteller bewarb sich vergeblich darauf. Er führt neben diesem Verfahren auch das Verfahren VG 26 K 38/22. Damit wendet er sich gegen die ihm zum Stichtag 31. Januar 2020 erteilte dienstliche Beurteilung, die mit dem Gesamturteil B endet.

Die Antragsgegnerin entschied sich für den seinerzeit in Brüssel verwendeten, ebenfalls in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 befindlichen Beigeladenen, weil er aktuell mit der gegenüber B besseren Gesamtnote A2+ beurteilt war.

Gegen die ablehnende Mitteilung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 26. April 2022 erhob der Antragsteller Widerspruch.

Zur Begründung seines am 3. Mai 2022 eingelangten Antrags macht der Antragsteller geltend: Die Entsendung des Beigeladenen sei nur schwer revidierbar. Die Besetzung des Dienstpostens schaffe die tatsächlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung des Dienstposteninhabers zum Leitenden Regierungsdirektor. Die Auswahl des bereits einmal im Ausland verwendeten Beigeladenen, der nicht über den geforderten formellen und aktuellen Sprachnachweis verfüge, verstoße gegen eine Verwaltungsvorschrift. Seine – des Antragstellers – dienstliche Beurteilung sei fehlerhaft. Vorsorglich rüge er die ordnungsgemäße Beteiligung aller zu beteiligenden Stellen.

Der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die von ihr ausgeschriebene Stelle „Wehrtechnischer Attaché“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über seine Bewerbung erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung der Entscheidung vergangen sind.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Mit ihrem Schriftsatz vom 29. Juni 2022 macht sie geltend: Die streitige Dienstpostenbesetzung könne jederzeit rückgängig gemacht werden. Sie führe nicht zu einem beförderungsrelevanten Erfahrungsvorsprung des Beigeladenen. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei fehlerfrei. Der Beigeladene sei fehlerfrei ausgewählt worden, auch weil seine Amtssprache in Brüssel Englisch gewesen sei und die vom Antragsteller angeführte Verwaltungsvorschrift eine hier gegebene Ausnahme vorsehe und die erneute Auslandsverwendung zulasse.

II.

A. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist zulässig. Insbesondere besteht ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers, woran es etwa fehlte, wenn die begehrte Anordnung auf etwas Unmögliches zielte. Der Antragsteller möchte erreichen (§§ 122 Abs. 1, 88, 123 Abs. 3 VwGO, § 938 Abs. 1 ZPO), dass der Beigeladene nicht durch eine längere Tätigkeit auf dem streitigen Dienstposten die tatsächlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung des Dienstposteninhabers zum Leitenden Regierungsdirektor schafft/erlangt. Auf der Grundlage des eigenen Vortrags des Antragstellers soll die streitige Maßnahme aus außenpolitischen Gründen „nur schwer revidierbar“ sein. Abgesehen davon, dass damit Unmöglichkeit einer Anordnung, die zur Erreichung des Zwecks erforderlich ist, nicht einmal behauptet ist, ist in Anbetracht der Antragserwiderung nicht feststellbar, dass die Antragsgegnerin die Dienstpostenübertragung nicht jederzeit rückgängig machen könnte.

B. Der Antrag ist unbegründet, weil der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass durch die Tätigkeit des Beigeladenen auf dem streitigen Dienstposten die Verwirklichung eines seiner Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

1. Hier kommt zunächst das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG in Betracht, das jedem Deutschen gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Amt in diesem Sinne ist aber nur das Statusamt. Darum geht es hier nicht. Die streitige Maßnahme ändert nichts am Statusamt des Beigeladenen. Es steht auch nicht in Rede, dass der Beigeladene etwa im Falle einer Bewährung auf dem Dienstposten auf diesem verbliebe und in ein höheres Statusamt (etwa A 16) berufen werden kann. Sowohl Dienstposten und Stelle sind nach A 15 bewertet und bieten (für den Antragsteller und den Beigeladenen) keine Beförderungsmöglichkeit. Gerichtsbekannt ist, dass Bundesministerien für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 verschiedene Verwendungen in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 verlangen. Es ist dann auch denkbar (vom Antragsteller aber nicht vorgetragen), dass eine Auslandsverwendung bei der Antragsgegnerin zu einer Beförderungsvoraussetzung gehört. Aber selbst wenn man das hier annähme, veränderte die streitige Maßnahme die Beförderungsaussichten des Antragstellers im Verhältnis zum Beigeladenen nicht. Denn er hätte die – hier unterstellte – Beförderungsvoraussetzung einer Auslandsverwendung im Amt nach A 15 durch seine Tätigkeit in Brüssel bereits erfüllt; seine Verwendung auf dem streitigen Dienstposten verschaffte ihm keinen formellen Vorsprung gegenüber dem Antragsteller. Sollte der Antragsteller mit seinem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 26. Juli 2022 („bereits die Verwendung auf dem streitbefangenen Auslandsdienstposten abgeschlossen“) geltend machen wollen, es könne später sein, dass der Beigeladene auf diesem amtsangemessenen Dienstposten fachliche Leistungen erbrachte, die besser beurteilt werden könnten als die im gleichen Zeitraum erbrachten fachlichen Leistungen des Antragstellers auf seinem amtsangemessenen Dienstposten, bezeichnete das keinen Anordnungsgrund. Denn Art. 33 Abs. 2 GG schafft kein Recht, andere an ihrer amtsangemessenen Tätigkeit zu hindern.

2. Allerdings soll ein Vorgehen einer Dienstbehörde wie es hier gegeben ist (Ausschreibung eines bloßen Dienstpostens) einen (dann aber nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG gegründeten) Anspruch begründen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. September 2011 – BVerwG 2 VR 3.11 –, NVwZ-RR 2012, 71 [72 Rn. 21]). Auch nur die wesentliche Erschwerung der Verwirklichung dieses Rechts hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Sollte der Antragsteller besorgen, dass der Beigeladene auf diesem Dienstposten bessere fachliche Leistungen erbringen wird als er auf seinem, wäre das aus dem dargelegten Grund unerheblich, selbst wenn man annähme, dass im Falle der Fehlerhaftigkeit der streitigen Maßnahme Anlassbeurteilungen zu erstellen wären (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Januar 2021 – BVerwG 2 VR 4.20 –). Die Tätigkeit auf dem amtsangemessenen Dienstposten verschaffte ihm keinen Erfahrungsvorsprung, verstanden als eine über das innegehabte Statusamt hinausgehende Erfahrung, sondern allenfalls breitere, amtsangemessene Erfahrungen, wie sie auch der Antragsteller bei weiterer Tätigkeit erlangen wird.

Ob die Antragsgegnerin bei einem späteren Gleichstand von Antragsteller und Beigeladenem darauf abstellen dürfte, dass sie ein dienstliches Interesse daran habe, dass der Dienstposten weiterhin von einem Eingearbeiteten ausgefüllt wird, kann dahinstehen. Denn der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin Derartiges erwägen wird.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Den Streitwert hat das Gericht nach den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG bestimmt. Es hat kein Grund bestanden, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO).