Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 12.08.2022 – 39 L 295/22

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller, M..., zum Schuljahr 2022/23 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Merian-Schule aufzunehmen,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Für die Auffassung des Antragsgegners, der Antrag sei bereits deshalb unzulässig, weil die Antragsteller selbst keinen Schulplatz begehren würden und deshalb allein nicht aktivlegitimiert seien, liegen für eine – im Rahmen der Zulässigkeit in diesem Zusammenhang allein Betracht kommende – fehlende Antragsbefugnis gemäß § 42 Abs. 1 VwGO analog keine Anhaltspunkte vor. Die Antragsteller begehren die Aufnahme ihres Kindes in die im Rahmen der Anmeldung als Erstwunsch benannte Schule. Angesichts dessen, dass sie als Erziehungsberechtigte über die Schulwünsche entscheiden (vgl. insoweit § 56 Abs. 7 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Juli 2022, GVBl. S. 452 – SchulG –), die Anmeldung vornehmen (vgl. § 56 Abs. 3 Satz 2 SchulG; § 5 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 – Sek I-VO –) und der Bescheid an sie ergeht (§ 5 Abs. 3 Satz 1 Sek I-VO), hat das Gericht keine Zweifel an ihrer Antragsbefugnis und damit auch an der Zulässigkeit des Antrags.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kind der Antragsteller im Schuljahr 2022/23 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 der Merian-Schule beanspruchen kann.

1. Nach § 56 Abs. 4 Satz 1 SchulG werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.

Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten, § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 Sek I-VO bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf.

Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Merian-Schule, einer Integrierten Sekundarschule, Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2022/23 sechs 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen (= 156 Schulplätze) eingerichtet. Hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich geforderte hinaus kommt der Schule nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2021 – OVG 3 S 82.12 – juris, Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – juris, Rn. 7) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.

2. Um die zur Verfügung stehenden (6 x 26 =) 156 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 258 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller.

Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, galten für die Auswahl der aufzunehmenden Bewerberinnen und Bewerber die folgenden rechtlichen Vorgaben:

Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).

3. Bei der Vergabe der Schulplätze an der Merian-Schule zum Schuljahr 2022/2023 wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung im Ergebnis eingehalten.

a) 16 Kinder sowie drei weitere Kinder, die die Merian-Schule nicht als Erstwunschschule angegeben hatten, wurden auf der Grundlage von § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG als Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Die danach verbleibenden (156 – 19 =) 137 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 13 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 83 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 41 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.

c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.

d) Die Vergabe der 83 Plätze im Kriterienkontingent ist nicht zu beanstanden. Es wurden 70 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,6 aufgenommen. Die verbliebenen (83 - 70 =) 13 Plätze im Kriterienkontingent hat die Schule unter den zwanzig Bewerberkindern mit der Durchschnittnote 1,7 verlost (so genanntes kleines Losverfahren). Das Kind der Antragsteller, dessen Förderprognose die Durchschnittsnote 1,9 ausweist, kam dabei zu Recht nicht zum Zuge.

e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 18 Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, die an der Merian-Schule mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten. Nach der in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG enthaltenen Legaldefinition ist „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ein Kind, welches die betreffende Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen wird. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den jeweiligen Bewerberkindern nicht um Geschwisterkinder im Sinne der Vorschrift handelt, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die 18 Geschwisterkinder erhielten die 13 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 5 Plätze aus dem Loskontingent.

Auch dabei konnte der Sohn der Antragsteller, welcher die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.

e) Im Loskontingent hat die Schule nach der Aufnahme der 5 Geschwisterkinder noch (41 - 5 =) 36 Plätze verlost (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks (Bl. 10 ff. des Generalvorgangs) 141 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommene Bewerberkinder, darunter der Sohn der Antragsteller und zwei Zwillingspaare, beteiligt. Nach Ziehung der ersten 36 Lose und der daraus resultierenden Aufnahme der entsprechenden Bewerberkinder wurden die übrigen Lose gezogen und daraus die Rangfolge der Nachrückliste gebildet. Das Los des Sohnes der Antragsteller mit der Nr. 122 wurde erst an 26. Stelle der Nachrückliste gezogen.

Die Schule hat im Loskontingent allerdings zu Unrecht das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 123 aufgenommen. Das Kind war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 27. April 2022 nämlich in Brandenburg wohnhaft und daher in Berlin nicht schulpflichtig (vgl. zu dieser Voraussetzung OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 80/20 – EA, S. 6 f.). Zwar werden gemäß § 5 Abs. 8 Sek I-VO Zuziehende (unter anderem) aus anderen Bundesländern im Übergangsverfahren berücksichtigt, wenn sie glaubhaft machen, dass sie spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien ihre Wohnung oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben werden. Dass diese Voraussetzungen – insbesondere die Glaubhaftmachung des Zuzugs vor dem genannten Stichtag – im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorlagen, hat der Antragsgegner nicht nachgewiesen. Zwar befindet sich bei den Unterlagen im Generalvorgang der in diesen Fällen üblicherweise auszufüllende „Hinweisbogen für zur Anmeldung von Schülerinnen und Schülern aus anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland und dem Ausland“ mit der Versicherung der Erziehungsberechtigten, bis spätestens 29. Juli 2022 einen gemeinsamen Hauptwohnsitz in Berlin durch Vorlage der Meldebescheinigung nachzuweisen. Zudem hat die Mutter in einer E-Mail an das Schulamt vom 14. Februar 2022 einen Umzug für Ende der Sommerferien angekündigt. Jedoch ist ein beabsichtigter Umzug damit lediglich behauptet und entgegen § 5 Abs. 8 Sek I-VO nicht glaubhaft gemacht worden. Soweit der Antragsgegner geltend macht, dies sei in einem der Ausgabe des Anmeldebogens vorausgehenden Verwaltungsverfahren geschehen, hat er hierfür lediglich ein Schreiben eines Immobilienunternehmens in Zossen eingereicht, in dem erklärt wird, dass die Mutter des Bewerberkindes ihren Wohnsitz im Sommer nach Berlin verlegen und von ihnen bei der Immobiliensuche unterstützt werde. Dieses Schreiben, das schon keinerlei rechtliche Verbindlichkeit begründet, reicht für eine Glaubhaftmachung des geplanten Umzugs zu einem bestimmten Zeitpunkt ersichtlich nicht aus, zumal angesichts der räumlichen Nähe der Merian-Schule zu der bisherigen Adresse in Brandenburg (laut Routenplaner Google Maps etwa 30 Minuten mit dem Fahrrad oder den öffentlichen Verkehrsmitteln) vorliegend auch eine geplante Scheinanmeldung naheliegt. Dasselbe gilt für die Versicherung der Mutter, eine Ummeldung rechtzeitig nachzuweisen. Andere Mittel der Glaubhaftmachung sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Weitere Fehler des großen Losverfahrens sind nicht geltend gemacht oder sonst ersichtlich. Die ordnungsgemäße Durchführung ist hinreichend dokumentiert (vgl. § 6 Abs. 7 Satz 2 Sek I-VO). Sämtliche Lose waren allein mit der laufenden Nummer der Anmeldung der Kinder bedruckt und wurden offensichtlich während des Losverfahrens in der Reihenfolge ihrer Ziehung aufgeklebt und gestempelt. Diese Bögen und der Auswahlvermerk mit der Protokollierung der Ziehung liegen dem Gericht vor und sind von der stellvertretenden Schulleiterin, der Verwaltungsleiterin und zwei Mitarbeitern des Schul- und Sportamts unterzeichnet.

Aus der rechtswidrig erfolgten Aufnahme des Bewerberkindes mit der laufenden Nummer 123 können die Antragsteller jedoch deshalb nichts herleiten, weil der Fehler durch den Antragsgegner inzwischen durch die Vergabe des nachträglich freigewordenen, rechtswidrig vergebenen Platzes ausgeglichen wurde und eine Rechtsverletzung der Antragsteller daher nicht (mehr) vorliegt.

Zwar führt die rechtswidrig erfolgte Aufnahme eines Bewerberkindes grundsätzlich dazu, dass dieser Schulplatz für das Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020– OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 16 ff. m.w.N.). Dies gilt auch für einen rechtswidrig im Wege des Losverfahrens besetzten Platz (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 14). Daher wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung regelmäßig dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020, a.a.O., Rn. 17 m.w.N.). Vorliegend ist der rechtswidrig vergebene Platz nachträglich freigeworden, nachdem das Bewerberkind 123 nicht nach Berlin umgezogen ist, so dass der Platz tatsächlich frei ist und nicht fiktiv als frei behandelt werden muss, und die Vergabe des frei gewordenen, ursprünglich rechtswidrig vergebenen Platzes an die Stelle der Vergabe des fiktiven freien Platzes tritt. Durch die Vergabe des Platzes an den Antragsteller zu 1 im Verfahren VG 39 L 283/22 hat der Antragsgegner den durch die ursprünglich rechtswidrige Vergabe entstandenen Nachteil ausgeglichen, da dieser Bewerber dem Sohn der Antragsteller im Rang vorgeht. Denn er besetzt auf der im großen Losverfahren gebildeten Nachrückerliste den Rangplatz 8, während er selbst den Rangplatz 26 innehat. Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass der Antragsgegner bei der Vergabe des Platzes auf die im allgemeinen Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückgegriffen hat. Zwar war das große Losverfahren insoweit fehlerhaft, als die Schule zu Unrecht das Bewerberkind 123 berücksichtigt hat. Auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auch auf die sich daraus ergebende Rangfolge hat sich der Fehler jedoch nicht ausgewirkt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.