Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 21.12.2022 – 26 L 323/22

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bewilligungsbescheid der Antragsgegnerin vom 25. August 2022 zugunsten des Beigeladenen wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Es geht um einen Konkurrentenstreit in Bezug auf einen Zuschuss nach der Verordnung zur Weiterführung der Ergänzenden unabhängigen Teilhabeberatung (EUTBV).

Antragsteller und Beigeladener beantragten jeweils die Gewährung des Zuschusses für ein Beratungsangebot im Landkreis Bodenseekreis.

Der Antragsteller betreibt in den letzten Jahren in dem Landkreis in Oberteuringen durch zwei Menschen mit Behinderung eine ergänzende unabhängige Teilhabeberatung. Er verneinte auf den Antragsunterlagen die Frage, ob er ein Leistungserbringer nach §§ 36 und/oder 124 SGB IX sei. Mit Bescheid vom 29. August 2022 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag wegen Nachrangigkeit zu einem anderen Bewerber, dem Beigeladenen, ab. Dagegen erhob der Antragsteller am 7. September 2022 Widerspruch.

In seinem Antrag verneinte der Beigeladene die Frage, ob er ein Leistungserbringer nach §§ 36 und/oder 124 SGB IX sei, ebenfalls. In einer gesonderten „Selbsterklärung gemäß § 1 (3) … EUTBV“ bestätigten zwei Vertreter des Beigeladenen, dass er „als Leistungserbringer nach § 36 SGB IX und/oder § 124 SGB IX für einen Leistungsträger tätig ist“. In einer weiteren Erklärung verneinte er, Leistungserbringer zu sein. Weiter gab der Beigeladene an, Mitglied in den Gremien des Gemeindepsychiatrischen Verbundes (GPV) in dem betroffenen Landkreis zu sein, in dem sich die Leistungserbringer eine gemeinsame Versorgungsverpflichtung auferlegt hätten, und in der Hilfeplankonferenz, in der die gemeinsame Versorgungsverpflichtung realisiert werde. Er bilde EX-IN Genesungsbegleiter aus. Er werde in den Gemeindepsychiatrischen Zentren (GpZ) in Friedrichshafen und Überlingen eine barrierefreie Büronutzung in Anspruch nehmen. Mit dem im Tenor bezeichneten Bescheid bewilligte die Antragsgegnerin dem Beigeladenen einen nicht rückzahlbaren Zuschuss auf Ausgabenbasis in einem aus dem übersandten Verwaltungsvorgang nicht erkennbaren Umfang für die Jahre 2023 bis 2029. Dagegen erhob der Antragsteller Widerspruch. Unter dem 28. November 2022 ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung des Bewilligungsbescheids vom 25. August 2022 an. Zur Begründung führte sie aus: Bei aufschiebender Wirkung könne der Zuschuss nicht ausgezahlt werden. Damit bestehe die Gefahr, dass eine lückenlose Beratung ab dem 1. Januar 2023 nicht gewährleistet werden könne. Hierdurch käme es zu einer Schwächung der Eigenverantwortung und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen.

Zur Begründung seines am 4. Dezember 2022 eingekommenen Eilantrags macht der Antragsteller geltend: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei unzureichend begründet. In der Sache verweist er auf seine Ausführungen im Verfahren VG 26 L 193/22, in dem er die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt, vorläufig 11.795,83 Euro pro Monat an ihn zu zahlen.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 25. Oktober 2022 gegen den Bewilligungsbescheid der Antragsgegnerin zugunsten des iPEBo e. V. vom 25. August 2022 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Aussetzungsantrag zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Anordnung der sofortigen Vollziehung und verweist ebenfalls auf ihr Vorbringen im Verfahren VG 26 L 193/22.

Der Beigeladene macht geltend: Er habe zwei von einer Behinderung betroffenen Bewerbern mit einer für die Beratung qualifizierenden Berufsausbildung die Anstellung zum 1. Januar 2023 zugesagt. Die Räumlichkeiten in Überlingen seien nicht relevant, da der Schwerpunkt der Beratungstätigkeit in Friedrichshafen liege.

II.

Der Antrag ist begründet, weil die nach den §§ 80a Abs. 5, 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO gebotene Abwägung der widerstreitenden Interessen zu keinem eindeutigen Ergebnis zugunsten eines Beteiligten führt, was dem Antrag Erfolg verschafft.

Zutreffend und übereinstimmend gehen die Beteiligten davon aus, dass der Drittwiderspruch des Antragstellers gegen den Bewilligungsbescheid vom 25. August 2022 zunächst nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung hatte. Diese Wirkung kann in erster Linie durch (besondere) behördliche Anordnung beseitigt werden, wenn die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten liegt (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat das Gericht eine eigene Interessenabwägung vorzunehmen und nicht nur die von der Behörde angeführten Gründe zu überprüfen. Dabei richtet sich die Abwägung vorrangig nach den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs und damit nach der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheids (A.). In zweiter Linie ist auch eine Folgenabschätzung vorzunehmen (B.). Das führt hier zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers.

A. Nach der durch den Zeitdruck nur möglichen, aber auch nur gebotenen summarischen Prüfung schätzt das Gericht die Erfolgsaussichten des Widerspruchs als offen ein; eine verlässliche Aussage über die Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheids ist derzeit nicht möglich.

1. Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt die Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheids nicht deshalb auf der Hand, weil der Beigeladene ein Leistungserbringer ist, was nach § 1 Abs. 3 Satz 1 EUTBV dazu führte, dass er nur ausnahmsweise und bei einem geeigneten Mitbewerber, der kein Leistungserbringer ist, gar nicht zu berücksichtigen wäre. Allerdings ist es auch nicht ausgeschlossen, dass der Beigeladene kein Leistungserbringer ist. Der Beigeladene bezeichnete sich selbst in einer von zwei Personen unterschriebenen Erklärung als Leistungserbringer, ohne seine diesbezügliche Gegenerklärung zu erläutern. § 1 Abs. 3 Satz 1 EUTBV knüpft an § 32 Abs. 3 SGB IX an, der eine von Leistungsträgern und Leistungserbringern unabhängige Beratung für besonders zu berücksichtigen erklärt. Während aber § 6 SGB IX bestimmt, wer Träger der Leistungen zur Teilhabe (um die es in diesem Gesetzbuch ausschließlich geht) sein kann, fehlt eine vergleichbare Bestimmung für die Leistungserbringer. Der im Antragsformular angeführte § 36 SGB IX spricht nur von Rehabilitationsdiensten und -einrichtungen, wobei man annehmen kann, dass diese Leistungserbringer sind, wenn sie Rehabilitationsleistungen im Sinne des § 5 SGB IX erbringen. Der ebenfalls im Antragsformular angeführte § 124 SGB IX verhält sich nur zur Eignung von Leistungserbringern. Vom Wortlaut umfasst ist, dass Leistungserbringer im Sinne des § 32 Abs. 3 SGB IX und des § 1 Abs. 3 Satz 1 EUTBV ist, wer eine Leistung im Sinne des § 5 SGB IX erbringt. Das räumt die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 28. November 2022 auf Seite 6 ein, meint dann aber, Leistungserbringer sei nur, wer für seine Leistungen Mittel von Rehabilitationsträgern erhält. Deshalb sei der Beigeladene kein Leistungserbringer. Das ist nicht abwegig, aber auch nicht zwingend, zumal da § 124 Abs. 3 SGB IX wohl davon ausgeht, dass es verschiedene Leistungserbringer gibt, der Träger der Eingliederungshilfe aber nur mit bestimmten Vereinbarungen zu treffen hat. Auch vom Zweck der Norm, eine unabhängige Beratung zu ermöglichen, ist es nicht geboten, nur solche Leistungserbringer nachrangig zu behandeln, die mit Leistungsträgern Vereinbarungen geschlossen haben. Es erscheint denkbar, dass ein Leistungserbringer auch ohne Vereinbarung mit einem Leistungsträger ein seine Unabhängigkeit beeinträchtigendes Interesse an der eigenen Leistungserbringung haben kann. Das könnte es hindern, dass Berater sich ausschließlich den Ratsuchenden verpflichtet sehen, wie es § 2 Abs. 3 Satz 1 EUTBV vorgibt. Nicht im Streit zu stehen scheint, dass die EX-IN-Ausbildung für sich genommen eine Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben (§ 5 Nr. 2 SGB IX) ist.

Auf die von den Beteiligten thematisierte Frage, ob der in GpZ eingebundene Beigeladene organisatorisch unabhängig ist, käme es nach § 1 Abs. 3 Satz 2 EUTBV nur an, wenn er überhaupt zu berücksichtigen wäre. Das wäre er nicht, wenn etwa durch den Antragsteller für eine ausreichende Abdeckung an regionalen Beratungsangeboten gesorgt wäre.

2. Das verneint die Antragsgegnerin zwar, weil sie den Antragsteller für unzuverlässig hält. Doch teilt das Gericht diese Wertung nach summarischer Prüfung nicht. Zu den Voraussetzungen für die Gewährung des Zuschusses zählt nach § 8 Abs. 1 Satz 1 EUTBV die Zuverlässigkeit des Antragstellers. § 8 Abs. 1 Satz 2 EUTBV definiert das dahin, dass der Antragsteller die Gewähr dafür bieten muss, das Beratungsangebot ordnungsgemäß auszuüben. § 8 Abs. 1 Satz 3 EUTBV führt Beispiele für Unzuverlässigkeit an, die hier nicht einschlägig sind. Insbesondere steht nicht in Rede, dass der Antragsteller (sei es auch durch seine Mitarbeiter) im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Antragstellers infrage gestellt wird.

Die Antragsgegnerin hält dem Antragsteller die nebenberuflich ausgeübte Rentenberatung (eines) seiner Berater vor, für den ein Vollzeitäquivalent beantragt wurde. Das leuchtet nicht ohne weiteres ein, zumal die Antragsgegnerin die nicht belegte These in den Raum stellt, dass derjenige, der eine Förderung erhält, „die mit einem bestimmten Zweck gekoppelt ist, der über die Beachtung der Interessen des Arbeitgebers und die Gemeinwohlbindung hinausgeht, die Angestellte im öffentlichen Dienst zu beachten haben“, sich dadurch von Angestellten im öffentlichen Dienst unterscheide und mithin für ihn engere Regeln für Nebentätigkeiten gälten. Die §§ 3 Abs. 4 Satz 2 und 5 EUTBV deuten eher auf eine Annäherung an den öffentlichen Dienst als auf eine Verschärfung von Regeln hin. Soweit ersichtlich, ist das Nebentätigkeitsrecht für Personen, die mit Behinderten und für sie arbeiten, nicht weiter beschränkt als für andere Personen im öffentlichen Dienst. Eine so nicht normativ niedergelegte Beschränkung eines Grundrechts (Art. 12 GG) aus dem Zweck einer Förderung abzuleiten, erscheint dem Gericht vor dem Hintergrund der Anforderungen des Gesetzesvorbehalts bei summarischer Prüfung zweifelhaft.

Die Antragsgegnerin hält den Antragsteller zudem wegen seines Verhaltens im Verfahren VG 26 L 193/22 für unzuverlässig; er habe zu hohe Beratungszahlen vorgetragen. Das lässt keinen Bezug zur Ordnungsgemäßheit des Beratungsangebots erkennen. Jedenfalls bietet die Antragsgegnerin auch insoweit nach den mehrjährigen Erfahrungen mit der Beratungstätigkeit des Antragstellers keinen brauchbaren Ansatz dafür, dass der Antragsteller in der Beratung Ratsuchender übertreibt und/oder fehlerhaft berät. Ob dem Antragsteller darüber hinaus eine unvollständige Registrierung der durchgeführten Beratungen vorzuwerfen ist, wie es die Antragsgegnerin behauptet, und ob dies eine „schwere Verfehlung“ darstellen kann, ist im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend zu klären.

Die Antragsgegnerin hält den Antragsteller bzw. für ihn tätige Berater ferner für unzuverlässig, weil sie einen Verstoß gegen Datenschutzrecht begangen haben sollen, indem sie den Namen einer Mitarbeiterin der Fachstelle Teilhabeberatung weitergegeben haben sollen. Diesen Verstoß unterstellt, leuchtet dem Gericht die Wertung der Antragsgegnerin nicht ein, weil § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EUTBV im Rahmen der „Regelbeispiele“ für fehlende Zuverlässigkeit eine schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit verlangt. Es drängt sich nicht auf, dass der – unterstellte – Verstoß gegen das Datenschutzrecht diese Qualität hat. Es widerspräche dem Gedanken der Modalitätenäquivalenz, dass trotz § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EUTBV jede Verfehlung die Zuverlässigkeit/Integrität ausschließen können soll. Insbesondere bietet der – unterstellte – Verstoß keinen Anhalt dafür, dass der Antragsteller (oder seine Berater) Daten der Beratenen rechtswidrig verarbeiten.

3. Die Antragsgegnerin meint, nicht auf das Beratungsangebot des Antragstellers zurückgreifen zu dürfen, weil dieser nicht glaubhaft gemacht hat, dass er sein Beratungsangebot in einer zeitlichen Dimension gewährleistet, wie es § 8 Abs. 3 Nr. 2 EUTBV verlangt. In Anbetracht der bisherigen Tätigkeit des Antragstellers ist diese Glaubhaftmachung nicht durch den Verweis der Antragsgegnerin auf die nebenberufliche Rentenberatung gescheitert.

4. Der angegriffene Bewilligungsbescheid ist nicht offensichtlich rechtmäßig, weil der Beigeladene – wenn er kein Leistungserbringer sein sollte – dem Antragsteller nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 EUTBV im Rang vorzuziehen wäre. Die Norm stellt auf die Erforderlichkeit des Beratungsangebots zur Umsetzung eines flächendeckenden, wohnortnahen Angebots ab. Die Antragsgegnerin sieht den Beigeladenen hier im Vorteil, weil er im Ballungsgebiet mit über 61.000 Einwohnern seinen Standort nehmen will, der Antragsteller aber nur in einem Ort mit 5.000 Einwohnern residiert. Das Gericht hält dafür, dass das Kriterium des § 9 Abs. 2 Nr. 1 EUTBV in hohem Maß auslegungsbedürftig ist. Mit den Vorgaben des § 3 Abs. 2 bis 4 EUTBV begrenzt der Normgeber die Anzahl der geförderten Vollzeitäquivalente (VzÄ) pro Flächeneinheit des Landkreises, hier auf die von Antragsteller (1,5) und Beigeladenem (1,49) beantragten. Eine Person, die im Umfang eines VzÄ in einer Beratungsstelle im Ballungsgebiet eines Landkreises beschäftigt wird, deckt zunächst vom Wortsinn her nicht mehr Fläche ab als eine an anderer Stelle des Landkreises eingesetzte. Wohnortnähe kann sich nur auf die Nähe zu Ratsuchenden beziehen. Über die Verteilung von Ratsuchenden im Landkreis ist jedoch nichts bekannt. Nach Darstellung der Antragsgegnerin beziehen sich die bekannten Studiendaten nur auf das gesamte Bundesgebiet und geben auf dieser Basis für die Landkreise nur unspezifische, also nicht auf die konkrete Situation im betroffenen Landkreis bezogene Durchschnittswerte wieder. Wäre es aber darauf angekommen, die Beratungsstellen in den größten Orten eines Landkreises anzusiedeln, hätte es sich aufgedrängt, das auch so zu regeln. Zweckmäßig könnte sein, das Kriterium in § 9 Abs. 2 Nr. 1 EUTBV im Sinne von Erreichbarkeit zu verstehen. Aber auch unter Berücksichtigung von § 13 Bundes-Klimaschutzgesetz erscheint es nicht geboten, das Kriterium möglichst unter Vermeidung des individuellen Kraftverkehrs auszulegen, zumal da § 83 SGB IX Leistungen zur Mobilität kennt, die man zwanglos auch in Verbindung mit einem Besuch in der Beratungsstelle bringen könnte. Es versteht sich auch nicht von selbst, dass sich Erreichbarkeit im Wesentlichen nach den Fahrplänen öffentlicher Verkehrsmittel bestimmt. Doch führen diese Erwägungen nicht zu einem klaren Auslegungsergebnis, sondern begründen nur die Offenheit der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs gegen den Bewilligungsbescheid. Ob sich diese Offenheit auch noch aus anderen von den Beteiligten erörterten Fragen ergibt, kann dahinstehen.

B. Eine vom Maßstab der Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheids bzw. den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs dagegen losgelöste Abwägung der widerstreitenden Interessen rechtfertigt es nicht, es bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung zu belassen. Zwar geht das Gericht davon aus, dass die sofortige Vollziehung nicht dazu führte, dass damit abschließend über die siebenjährige Förderung entschieden ist, sondern der Bewilligungsbescheid nur Monat für Monat eine Zahlung begründete. Wegen des durch § 32 Abs. 6 Satz 1 SGB IX begrenzten Gesamtzuschusses von 65 Millionen Euro wäre aber einmal gezahltes Geld praktisch verbraucht und könnte nicht mehr an den letztlich Berechtigten ausgereicht werden. Insoweit sieht das Gericht aber die gegenläufigen Interessen des Antragstellers, der weiter gefördert beraten will, und des Beigeladenen, der die geförderte Beratung aufnehmen will, als gleichgewichtig an, wenngleich der Beigeladene möglicherweise ihm bisher fremden Bewerbern eine Einstellungszusage erteilte, wohingegen der Antragsteller möglicherweise nur die rechtliche Hülle seiner Berater ist. Die gesetzgeberische Entscheidung für die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO spricht dafür, bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens und Interessegleichheit im Übrigen die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.

Dem Gericht ist bewusst, dass damit das mit § 32 SGB IX verfolgte öffentliche Interesse an der ergänzenden unabhängigen Teilhabeberatung möglicherweise beeinträchtigt wird, weil diese bei einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mangels gewährter Fördermittel (weder an Antragsteller noch Beigeladenen) zunächst voraussichtlich entfallen könnte. Das Gericht stellt aber in Rechnung, dass es nur um eine ergänzende Beratung geht, die Betroffenen folglich nicht ohne Beratung sind und nicht in Rede steht, dass sie keine Leistungen empfangen können, derer sie dringend bedürfen. Denn sie haben einen Beratungsanspruch nach § 14 SGB I. Das Gericht hat keinen Anhalt dafür, dass diese Beratung generell oder auch nur hier im Landkreis eklatant unzureichend ist. Das Gericht berücksichtigt weiter, dass durch die üblicherweise zu erwartenden Ausfallzeiten von Beratern wie etwa während eines Urlaubs ohnehin kein durchgehendes ergänzendes Beratungsangebot im Landkreis bestehen wird. Eine Schwächung von Eigenverantwortung und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen ist durch das vorübergehende Unterbleiben einer ergänzenden Teilhabeberatung nach derzeitigem Kenntnisstand des Gerichts nicht zu erwarten. Den Umstand, dass Betroffene deswegen ihr eigenverantwortlich und selbstbestimmt ausgeübtes Wunsch- und Wahlrecht nach § 8 SGB IX vorübergehend nicht ins Werk setzen können, gewichtet das Gericht auch deshalb als gering, weil es gerichtlicherseits möglich erscheint, am 3. März 2023 mündlich über einen etwaigen Klageantrag zu verhandeln.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es hat kein Grund bestanden, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen. Den Streitwert hat das Gericht nach den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG mangels konkreter Angaben über den streitigen Bewilligungsbetrag bestimmt.