Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 30.01.2023 – 29 L 13/23

Orientierungssatz

vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. November 2022 - VG 29 L 211/22 - juris

Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Über den Antrag des nepalesischen Staatsangehörigen,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig die Beschäftigung als Lokführer bei der W...zu erlauben und die Nebenbestimmung in der Duldung des Klägers entsprechend zu ändern, bis über die nach Zurückweisung des Widerspruchs anhängig zu machende Klage entschieden ist,

hilfsweise,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig die Beschäftigung als Lokführer bei der W...zu erlauben und die Nebenbestimmung in der Duldung des Klägers entsprechend zu ändern, bis über den eingelegten Widerspruch entschieden ist,

entscheidet der Berichterstatter als Einzelrichter, nachdem ihm die Kammer den Rechtsstreit mit Beschluss vom heutigen Tage gemäß § 6 Abs. 1 VwGO zur Entscheidung übertragen hat.

Der nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthafte Antrag hat keinen Erfolg, da der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass ihm gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV die Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erlaubt wird.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist sein Aufenthalt nicht als bis zur Feststellung des Nichtbestehens des Rechtes auf Freizügigkeit gemäß § 2 Abs. 7 FreizügG/EU mit Bescheid vom 7. September 2022 auch jetzt noch als erlaubt, geduldet oder gestattet anzusehen. In diesem Bescheid hat der Antragsgegner – nach Auffassung der Kammer zu Recht (Beschluss vom 7. November 2022 – VG 29 L 211/22 – juris) – festgestellt, dass der Antragsteller die Voraussetzungen der Freizügigkeit von Anfang an vorgetäuscht hat. Soweit er nunmehr darauf verweist, auch derjenige, der einen Freizügigkeit vermittelnden Sachverhalt vorgetäuscht habe, halte sich auf Grund der Freizügigkeitsvermutung gleichwohl rechtmäßig im Bundesgebiet auf, bis die Verlustfeststellung ergehe (Dienelt in Bergmann/Dienelt, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 2 Rn. 173), verkennt er, dass sich daraus lediglich die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Verlustfeststellung ergibt. Ist diese – wie hier – erfolgt, beinhaltet sie notwendiger Weise auch, dass der Aufenthalt von Anfang an rechtswidrig war. Dies ergibt sich auch daraus, dass ein solchermaßen von Anfang an erschlichener Aufenthalt – anders im Falle des späteren Wegfalls der Voraussetzungen der Freizügigkeit – nicht zu einem Daueraufenthaltsrecht führen kann, da die Feststellung des Nichtbestehens anders als die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nicht auf den mit § 4a FreizügG/EU korrespondierenden Zeitraum von fünf Jahren beschränkt ist, also auch im Falle eines scheinbar zum Daueraufenthaltsrecht erstarkten Freizügigkeitsrechtes dessen Nichtbestehen festgestellt werden kann.

Aber selbst wenn der Aufenthalt von 2017 bis 2022, also über vier Jahre, als erlaubt, geduldet oder gestattet anzusehen wäre, stünde die Erteilung der Erlaubnis immer noch im Ermessen des Antragsgegners. Soweit der Antragsteller der Auffassung ist, in solchen Fällen läge eine Ermessensreduzierung auf Null vor, geht die von ihm zitierte Kommentierung nur davon aus, dass Zustimmung und Erlaubnis von keinem längeren Zeitraum abhängig gemacht werden dürfen (Breidenbach in BeckOK AuslR, 35. Ed. 1.7.2021, BeschV § 32 Rn. 2a; a.A. Fehrenbacher in HTK-AuslR, § 32 BeschV zu Abs. 1 Rn. 30 f.). Dies steht der – nach den obigen Ausführungen nicht zu beanstandenden – Berücksichtigung des Gesichtspunktes der erschlichenen Aufenthaltsrechtes zu Lasten des Antragstellers nicht entgegen.

Auch auf eine Beschäftigungserlaubnis nach § 32 Abs. 1 BeschV besteht kein Anspruch, da der Antragsteller über die ihm wegen der Befassung der Härtefallkommission gemäß § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG erteilte Duldung erst seit dem 29. Dezember 2022, mithin keine drei Monate, verfügt. Nach Ablauf dieser drei Monate könnte dem Antragsteller zwar ungeachtet des Umstandes, dass es sich um ein Leiharbeitsverhältnis handelt, die Zustimmung erteilt werden, da § 32 Abs. 1 BeschV nur auf § 40 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG verweist, nicht aber auf § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Breidenbach a.a.O. Rn. 4; Fehrenbacher a.a.O. Rn. 12). Jedoch stünde die Erlaubnis auch dann im Ermessen des Antragsgegners, das dieser wie ausgeführt zu Lasten des Antragstellers ausüben kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.