Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 14.04.2023 – VG 80 K 15/22 OL

Orientierungssatz

1. Ein Beamter kann Weisungen nach dem Rechtsgedanken des § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG nur dann ablehnen, wenn diese ganz offensichtlich rechtswidrig sind. (Rn.25)

2. Aufgrund des eher geringfügigen körperlichen Eingriffs bei einer Testung ist einem Beamten die Befolgung der Weisungen zum Testen zumutbar. (Rn.26)

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Kläger wendet sich gegen eine Disziplinarverfügung, mit der gegen ihn ein Verweis ausgesprochen wurde.

Der 6... geborene Kläger steht seit 6... als Polizeibeamter im Dienst des Beklagten. Im Jahr 6... erfolgte seine Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit. Zuletzt beförderte ihn der Beklagte im Jahr 7... zum Polizeihauptkommissar, seinem jetzigen Statusamt.

Der Beklagte verwendete den Kläger im Jahr 2021 bis etwa Ende August beim LKA 6..., wobei die Tätigkeit des Klägers u.a. das Fallmanagement in Hochrisikofällen umfasste, das auch mit Sicherheitsgesprächen mit gefährdeten Personen einherging. In einzelnen Fällen war auch die Vornahme oder Teilnahme an sog. Gefährderansprachen erforderlich. Zudem gehörten zum Aufgabenbereich des Klägers auch polizeiliche Maßnahmen im Rahmen des täglichen Dienstes wie etwa Durchsuchungen u.ä.

Unter dem 29. April 2021 gab der Beklagte eine sog. „Mitarbeiterinformation zur Umsetzung der Testpflicht in der Polizei Berlin“ an die Polizeiangehörigen heraus, worin er unter Bezug auf § 6a der damals im Land Berlin geltenden 2. InfSchMV vom 4. März 2021 mitteilte, dass allen zumindest teilweise in Präsenz beschäftigten Mitarbeitenden, Auszubildenden und Studierenden an der HWR wöchentlich zwei Testangebote zur Verfügung gestellt würden. Unter der Überschrift „Annahmepflicht für Impfgruppe I 1“ wies der Beklagte in dem Schreiben darauf hin, dass Mitarbeitende, die im Rahmen ihrer Tätigkeit körperlichen Kontakt zu Dritten hätten, verpflichtet seien, das Angebot anzunehmen. Orientierend an der behördeninternen Impfpriorisierung gelte dies für alle Polizeiangehörigen mit einem hohen Infektionsrisiko durch intensiven Bürgerkontakt („Impfgruppe I 1“). An einer späteren Stelle des Schreibens (Seite 3) wies der Beklagte darauf hin, dass sich die Annahmeverpflichtung für Mitarbeitende im Präsenzdienst, die in der Regel körperlichen Kontakt zu Dritten hätten, aus § 6a Abs. 1 2. InfSchMV ergäbe. Die Annahmeverweigerung der Testung könne eine Dienstpflichtverletzung darstellen, soweit kein Ausnahmegrund gemäß § 6c InfSchMV vorliege; dies könne zur Einleitung eines Disziplinarverfahrens führen.

Aufgrund des Wunsches des Klägers, keine Covid-Impfung zu erhalten, ordnete der Beklagte den Kläger in die Impfgruppe „II 2 (keine Impfung erwünscht)“ ein.

Der Kläger nahm in der Folge zunächst an der zweimal wöchentlich vom Beklagten angebotenen Testung teil. Einige Tage nach der Rückkehr aus seinem Sommerurlaub Anfang August 2021 weigerte sich der Kläger erstmals, weiterhin die angebotenen Testungen durchzuführen. Hieran hielt er fest, nachdem seine Vorgesetzte, KHK´in W... sowie der Leiter des Q... ihn am 12. August 2021 hierzu mehrfach mündlich aufforderten. Am 23. August 2021 führte der Kläger ein weiteres Gespräch mit dem Leiter Q..., der ihn erneut erfolglos aufforderte, die wöchentlichen Testungen wieder aufzunehmen. Schließlich wies der Leiter Q... den Kläger unter dem 25. August 2021 unter Hinweis auf die „Mitarbeiterinformation“ schriftlich an, das bestehende Testangebot anzunehmen.

Ab dem 30. August 2021 wurde der Kläger behördenintern auf einen Arbeitsplatz umgesetzt, wo er aufgrund eines veränderten Aufgabenbereichs auch nach Einschätzung des Beklagten keine regelmäßigen Testungen durchführen musste.

Der Leiter des Q... leitete als Dienstvorgesetzter des Klägers am 9. September 2021 ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger mit dem Vorwurf ein, dass dieser mehrfach dienstliche Weisungen zur Vornahme des Point-of-Car (PoC)-Antigentests missachtet habe. Der Beklagte informierte den Kläger über die Einleitung des Disziplinarverfahrens unter dem 13. September 2021 und setzte das Verfahren zunächst wegen eines in gleicher Sache laufenden Ordnungswidrigkeitsverfahrens gegen den Kläger aus. Nachdem jenes Verfahren mangels Verletzung einer bußgeldbewehrten Vorschrift eingestellt worden war, nahm der Beklagte das Disziplinarverfahren Anfang Dezember 2021 wieder auf. Der Kläger nahm zunächst nicht Stellung.

Der unter dem 7. April 2022 erstellte Ermittlungsbericht wurde dem Kläger zur abschließenden Äußerung zugesandt. Der Kläger nahm nunmehr Stellung zu dem Vorwurf und wies mit näherer Begründung daraufhin, dass eine Rechtsverpflichtung für ihn, das Testangebot des Beklagten anzunehmen, nicht bestanden habe.

Nach Beteiligung von Frauenvertreterin und Personalrat erließ der Beklagte die Disziplinarverfügung vom 3. Juni 2022, zugestellt am 10. Juni 2022, mit der er einen Verweis gegen den Kläger verhängte. Der Kläger habe mehrfach ergangene Weisungen, an den wöchentlichen Testungen teilzunehmen, missachtet. Er sei entgegen der von ihm vorgetragenen Auffassung verpflichtet gewesen, das behördliche Testangebot anzunehmen. Seine Verweigerung sei auch im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens wegen Verstoßes gegen die 3. InfSchMV geprüft worden. Ein Verstoß des Klägers gegen § 22 Abs. 2 dieser Verordnung sei erkannt worden, welcher jedoch nicht bußgeldbewehrt sei.

Die Polizei Berlin habe mit der Mitarbeiterinformation vom 29. April 2021 die Regelungen der InfSchMV präzisiert und den Adressatenkreis innerhalb der Behörde geregelt. Hierbei habe es sich um eine Weisung des Dienstherrn gehandelt. Diese sei auch nicht offensichtlich rechtswidrig gewesen und habe auch nicht gegen die guten Sitten verstoßen.

Der Kläger habe vorsätzlich u.a. gegen seine Dienstpflichten aus § 34 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG sowie § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG verstoßen.

Mit der am Montag, den 11. Juli 2022 bei Gericht eingegangen Klage wendet sich der Kläger gegen die Disziplinarverfügung. Er ist der Auffassung, dass eine rechtliche Verpflichtung für ihn, an den wöchentlichen Corona-Testungen teilzunehmen, nicht bestanden habe. Die dem Kläger erteilte Weisung sei daher rechtswidrig gewesen, und dies auch offensichtlich. Zweifel bestünden bereits an der Rechtmäßigkeit der Infektionsschutzmaßnahmeverordnung, soweit sie eine Verpflichtung für Arbeitgeber, Antigentests anzubieten, sowie für Arbeitnehmer, diese Angebote anzunehmen, enthalte. Die Testpflicht für Arbeitnehmer sei unverhältnismäßig gewesen. Fraglich sei auch, ob die Verordnung von der Rechtsgrundlage des IfSG hinreichend gedeckt gewesen sei. Hinzu komme, dass der Beklagte die Testpflicht für den Kläger nicht direkt aus der Verordnung abgeleitet, sondern durch eine eigene Mitarbeiterinformation weiterentwickelt habe. So seien Personengruppen erfasst worden, bezüglich derer die Verordnung eine Testpflicht gar nicht angeordnet habe. Nach dem Wortlaut der Verordnung habe eine Testpflicht für Arbeitnehmer nur dann bestanden, wenn diese regelmäßigen Kontakt zu Kunden bzw. Dritten gehabt hätten. Dem widerspreche die durch den Beklagten vorgenommene Einteilung des Personals in Impfgruppen. Da andere Formulierungen als in der Verordnung gewählt worden seien, hätte es hierdurch eine Verschärfung der Testannahmeverpflichtung gegeben. Die Mitarbeiterinformation sei auch keine Weisung im Sinne des Beamtenrechts gewesen. Auch Vorgesetzte dürften Beamte nicht zur Duldung eines körperlichen Eingriffs anweisen, für den es keine tragfähige Grundlage gäbe.

Der Kläger beantragt,

die Disziplinarverfügung vom 3. Juni 2022 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält an der Begründung der Disziplinarverfügung fest.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die über den Kläger geführten Disziplinar- und Personalakten Bezug genommen.

Durch Beschluss vom 27. Februar 2023 hat die Kammer den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Der Kläger hat das in der Disziplinarverfügung genannte Dienstvergehen begangen, das als Disziplinarmaßnahme den ausgesprochenen Verweis erfordert.

Der Beklagte wirft dem Kläger einen vorsätzlichen Verstoß gegen die Folgepflicht (§ 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) jedenfalls insoweit zu Recht vor, als er die Weisungen seiner Vorgesetzten, das Antigen-Testangebot seiner Dienstbehörde anzunehmen, missachtet hat.

Es kann daher offenbleiben, ob es sich auch bei der „Mitarbeiterinformation“ des Beklagten vom 29. April 2021 um eine dienstliche Weisung gehandelt hat, die der Kläger missachtet hat. Überschrift („Mitarbeiterinformation“) und Inhalt sprechen eher dagegen. Insbesondere heißt es auf Seite 3 des Informationsschreibens ausdrücklich, dass sich die Annahmeverpflichtung für Mitarbeitende aus der entsprechenden Norm der InfSchMV ergäbe, also nicht aus dem Informationsschreiben selbst. Soweit auf Seite 1 eine Annahmepflicht für Mitarbeitende der „Impfgruppe I 1“ näher begründet wird, hätte diese rein formal den Kläger nicht erfasst, den der Beklagte ausdrücklich in die Impfgruppe „II 2 (keine Impfung erwünscht)“ eingeordnet hatte.

Der Kläger hat jedoch, was ihm mit der Disziplinarverfügung ebenfalls vorgehalten wird, die ausdrücklichen und mehrfach erteilten und bekräftigten Weisungen seiner Vorgesetzten zur Annahme der Testangebote missachtet. Diese überwiegend mündlich erteilten Weisungen dienten ersichtlich dazu, die in der zugrundeliegenden 3. InfSchMV festgelegte Annahmeverpflichtung (dort § 22 Abs. 2) für Arbeitnehmer unter Zuhilfenahme des Informationsschreibens vom 29. April 2021 (was noch auf die 2. InfSchMV Bezug nahm) auf den Kläger anzuwenden und ihn zur Beachtung aufzufordern. Zu dieser konkretisierenden Weisung waren die Vorgesetzten auch befugt, da die in der Verordnung geregelte Annahmeverpflichtung bezüglich des Testangebots den dienstlichen Bereich betraf, nämlich unter welchen pandemiebedingten rechtlichen Einschränkungen Polizeibeamte dieser Dienststelle Präsenzdienst verrichten durften. Die Weisungen griffen auch nicht in besonderer Weise in die körperliche Integrität des Klägers ein, da zwei körperliche Testungen pro Woche mittels Mund- oder Nasenabstrichs eher als Bagatelleingriff anzusehen sind. Anhaltspunkte dafür, dass dies beim Kläger – etwa aufgrund einer besonderen individuellen Disposition anders gewesen wäre – sind nicht bekannt und wurden vom Kläger auch nicht vorgetragen, zumal dieser in den Monaten zuvor – vor seinem Sommerurlaub – die Testungen regelmäßig und offenbar ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen durchgeführt hatte.

Der Kläger hätte die Weisungen nach dem Rechtsgedanken des § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG daher nur dann ablehnen dürfen, wenn diese ganz offensichtlich rechtswidrig gewesen wären. Davon kann jedoch nicht die Rede sein. Die Fragen, ob die zugrunde liegende 3. InfSchMV (vom 15. Juni 2021) auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage im Infektionsschutzgesetz beruhte und ob der Kläger aufgrund seines konkreten dienstlichen Aufgabenbereichs im Sinne der Verordnung „regelmäßigen körperlichen Kontakt“ zu Kunden bzw. Dritten hatte (§ 22 Abs. 1), sind jedenfalls nicht in so eindeutiger Weise zu verneinen, dass der Kläger deswegen von der Beachtung der Weisungen rechtlich befreit gewesen wäre. Insbesondere die Zuordnung des Klägers zur Gruppe der Mitarbeitenden mit „regelmäßigem körperlichen Kontakt“ zu Dritten war aufgrund des o.g. Aufgabenzuschnitts des Klägers, der auch Außenkontakte (Gefährderansprachen u.ä.) mit der nicht untypischen Möglichkeit von direktem Körperkontakt zu Dritten umfasste, jedenfalls vertretbar. Aber auch dann, wenn die Weisungen aus Fürsorgegesichtspunkten bzw. um die effektive Aufgabenerfüllung durch die Polizeibeschäftigten sicherzustellen, in geringfügigem Ausmaß über die verordnungsrechtlich geregelte Annahmeverpflichtung („regelmäßiger“ körperlicher Kontakt) hinausgegangen wäre, wären diese nicht deshalb schon offenkundig rechtswidrig gewesen, sondern hätten sich noch im rechtlich vertretbaren Rahmen gehalten.

Aufgrund des eher geringfügigen körperlichen Eingriffs bei einer Testung – wie oben dargestellt – war dem Kläger die Befolgung der Weisungen auch zumutbar. Ihm hätte zudem die Möglichkeit offen gestanden, die von ihm angenommene Rechtswidrigkeit der Weisungen in einem beamtenrechtlichen Eilverfahren gerichtlich klären zu lassen, so dass er eine als rechtswidrig erkannte Weisung nicht unbefristet hätte befolgen müssen.

Der Kläger hat stattdessen jedoch seine Rechtsauffassung bei der Frage der Testannahmeverpflichtung an die seiner Behörde gesetzt und damit die Folgepflicht verletzt (§ 35 Abs.1 Satz 2 BeamtStG). Dies geschah vorsätzlich und auch im Übrigen schuldhaft. Ein möglicher Verbotsirrtum, dass der Kläger irrtümlich glaubte, die Weisungen nicht befolgen zu müssen, wäre vermeidbar gewesen; der Kläger musste auch davon ausgehen, dass sich seine Rechtsaufassung nicht zwingend als zutreffend herausstellen würde, so dass er bedingt vorsätzlich handelte.

Der vom Beklagten ausgesprochene Verweis als mildeste Disziplinarmaßnahme ist angemessen und berücksichtigt, dass der Kläger sich in einem (vermeidbaren) Rechtsirrtum und in einer persönlichen Konfliktlage befand und auch der Zeitraum, um den es geht, recht kurz war. Auch die bisherige disziplinarrechtliche und strafrechtliche Unbelastetheit des Klägers sowie seine ordentlichen dienstlichen Leistungen waren mildernd zu berücksichtigen.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 41 DiszG, § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.