Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 16.08.2023 – 39 L 444/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Xxx-Gymnasiums aufzunehmen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahren.

Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2 500 Euro festgesetzt.

Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Xxx-Gymnasiums, hilfsweise des zzz-zzz-Gymnasiums, höchst hilfsweise des Yyy Gymnasiums aufzunehmen,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und bereits im Hauptantrag begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren des Xxx-Gymnasiums Verfahrensfehler aufweist und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.

Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).

Bei der Vergabe der Schulplätze am Xxx-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.

1.

Die vom Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität von 128 Plätzen für vier Klassen in der Jahrgangsstufe 7 des Xxx-Gymnasiums ist nicht zu beanstanden.

Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Gymnasien in den Klassen der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.

Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Xxx-Gymnasium mehr als Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.

2.

Von den am Xxx-Gymnasium im Schuljahr 2023/24 insgesamt in der Jahrgangsstufe 7 vorhandenen 128 Schulplätzen waren ursprünglich 32 für die erste Fremdsprache Französisch und 96 für die erste Fremdsprache Englisch vorgesehen. Dem standen 194 Schüler gegenüber, die sich ausweislich des Verwaltungsvorgangs mit Erstwunsch für das Xxx-Gymnasium angemeldet haben, davon 31 mit der ersten Fremdsprache Französisch und 163 mit der ersten Fremdsprache Englisch.

Die Antragstellerin zu 1 war mit der ersten Fremdsprache Englisch am Xxx-Gymnasium angemeldet worden und daher allein im Rahmen des gesonderten Aufnahmeverfahrens für die Englischklassen zu berücksichtigen (vgl. § 56 Abs. 4 Satz 2 SchulG).

a.

Zutreffend rügen die Antragsteller, dass die Kontingentierung nach den Erstfremdsprachen im Auswahlverfahren fehlerhaft erfolgt ist. Es gab nur 31 Erstwunschbewerber mit der ersten Fremdsprache Französisch. Den 32. Platz im Französischkontingent vergab die Schule an die Wiederholerin R.... Dies war rechtswidrig. Dieser Platz hätte nach § 56 Abs. 4 Satz 4 SchulG dem Englischkontingent zugeschlagen werden müssen mit der Folge, dass dort 97 Schulplätze zur Verfügung gestanden hätten.

Die R... ist kein Bewerberkind im Aufnahmeverfahren für das Schuljahr 2023/24. Vielmehr war sie bereits im letzten Jahr Schülerin einer 7. Klasse am Xxx-Gymnasium. Wohl aufgrund einer Erkrankung blieb sie dem Unterricht im letzten Schuljahr jedoch fast vollständig fern. Nach Tagung der Schulhilfekonferenz im Februar 2023 stellten ihre Eltern im März 2023 einen Antrag auf Rückstellung, den sie mit den hohen Fehlzeiten und der Notwendigkeit eines (anstehenden) Klinikaufenthalts ihrer Tochter begründeten. Die Klassenkonferenz beschloss daraufhin Ende März 2023, dass die R... im Schuljahr 2023/24 die Klassenstufe 7 am Xxx-Gymnasium (Französischklasse) wiederholen soll, weil die Prognose für einen erfolgreichen Schulbesuch am Xxx-Gymnasium laut den behandelnden Ärzten positiv sei, wenn sich die R... in einen Klinikaufenthalt begebe. Dass der Antragsgegner auf dieser Grundlage den diesjährigen Bewerberkindern einen Schulplatz vorenthielt, lässt sich nicht auf § 59 Abs. 4 Satz 1 SchulG stützen, wie der Antragsgegner meint, und auch sonst aus Rechtsgründen nicht halten.

Nach § 59 Abs. 4 Satz 1 SchulG kann eine Schülerin oder ein Schüler auf Antrag der Erziehungsberechtigten die Jahrgangsstufe einmal freiwillig wiederholen oder spätestens im Anschluss an die Aushändigung des Halbjahreszeugnisses in die vorhergegangene Jahrgangsstufe zurücktreten, wenn eine erfolgreiche Mitarbeit nicht mehr gewährleistet ist. § 22 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO regelt ergänzend, dass einem solchen Antrag insbesondere dann entsprochen werden kann, wenn eine Stabilisierung oder Verbesserung des Leistungsstandes für die erfolgreiche Mitarbeit der Schülerin oder des Schülers notwendig erscheinen.

Dies ist hier nicht der Fall: Weder ist die R... zum Halbjahr 2022/23 in eine 6. Klasse zurückgetreten noch kann sie die 7. Klasse am Xxx-Gymnasium freiwillig wiederholen. Voraussetzung für letzteres ist nämlich, dass sie tatsächlich versetzt wurde oder hätte versetzt werden können.

Dies folgt aus der Binnensystematik der § 59 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 SchulG. Danach rücken die Schülerinnen und Schüler jeweils mit Beginn des neuen Schuljahres grundsätzlich in die nächsthöhere Jahrgangsstufe auf; Jahrgangsstufenwiederholungen finden bis zum Abschluss der Sekundarstufe I nur in besonders begründeten Ausnahmefällen statt (§ 59 Abs. 1 Satz 1 und 2 SchulG). In der Sekundarstufe I am Gymnasium erfolgen dazu Versetzungsentscheidungen (§ 59 Abs. 1 Satz 4 SchulG), die positiv (§ 59 Abs. 2 SchulG) oder negativ (§ 59 Abs. 3 SchulG) ausfallen können. Bei Nichtversetzung muss der betreffende Schüler die bisherige Jahrgangsstufe wiederholen (vgl. § 59 Abs. 3 Satz 1 SchulG). Eine Freiwilligkeit besteht in diesem Fall nicht.

Zudem wird am Gymnasium nach der freiwilligen Wiederholung einer bereits absolvierten Jahrgangsstufe am Ende des Wiederholungszeitraums keine erneute Versetzungsentscheidung getroffen (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 Sek I-VO). Dies setzt gedankenlogisch voraus, dass eine Versetzungsentscheidung vor Beginn des Wiederholungszeitraums ergangen ist (vgl. auch VG Berlin, Beschlüsse vom 10. August 2022 – VG 3 L 196/22 – EA S. 4 f. und vom 19. August 2022 – VG 3 L 242/22 – EA S. 5 f.). Dass eine solche Entscheidung für das weitere Aufrücken der R... in die Jahrgangsstufe 8 getroffen wurde, hat der Antragsgegner weder vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich. Insbesondere lässt sich eine solche Entscheidung nicht in dem Beschluss der Klassenkonferenz erblicken. Denn dieser datiert bereits vom 22. März 2023. Eine Versetzungsentscheidung darf gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO jedoch frühestens zwei Wochen vor dem letzten Schultag des Schuljahres getroffen werden. Zudem trifft der Beschluss der Klassenkonferenz inhaltlich keine Aussage über die Versetzung der R..., sondern befasst sich mit dem Antrag auf Wiederholung der Klassenstufe 7, den die Eltern der R... am 8. März 2023 gestellt hatten. Gleiches gilt für die Genehmigung der Jahrgangsstufenwiederholung durch die regionale Schulaufsicht vom 22. März 2023.

Nach summarischer Prüfung ist zudem nicht ersichtlich, dass eine positive Versetzungsentscheidung zugunsten der R... zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung rechtmäßig hätte getroffen werden können. Die näheren Voraussetzungen für die Versetzung in die nächsthöhere Jahrgangsstufe am Gymnasium und damit das erfolgreiche Durchlaufen des Probejahrs sind gemäß § 7 Abs. 1 Sek I-VO in § 31 Abs. 2 bis 5 Sek I-VO geregelt. Versetzt wird nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO, wer in höchstens einem Fach mangelhafte Leistungen bei ansonsten mindestens ausreichenden Leistungen erzielt hat. Fächer, die ohne Beurteilung geblieben sind, werden bei der Versetzungsentscheidung nicht berücksichtigt; eine Versetzung ist aber nur möglich, wenn eine erfolgreiche Mitarbeit in der nächsthöheren Jahrgangsstufe zu erwarten ist (vgl. § 31 Abs. 5 Sek I-VO). Abweichend hiervon kann bei Schülerinnen und Schülern, die gemäß § 31 Abs. 6 Sek I-VO versetzt werden, über das Bestehen der Probezeit im darauffolgenden Schuljahr entschieden werden. Nach § 31 Abs. 6 Satz 1 und 2 Sek I-VO kann die Klassenkonferenz für einzelne Schülerinnen und Schüler Ausnahmen von den Versetzungsanforderungen zulassen, wenn 1. Minderleistungen auf besondere, von den Betroffenen nicht zu vertretende Umstände (zum Beispiel längere Krankheit oder nicht ausreichende Deutschkenntnisse bei Schülerinnen und Schülern, die seit längstens zwei Jahren ausschließlich eine deutschsprachige Regelklasse besuchen) zurückzuführen sind und 2. erwartet werden kann, dass die Betroffenen auf Grund ihrer Leistungsfähigkeit und bisherigen Leistungsentwicklung erfolgreich in der nächsthöheren Jahrgangsstufe mitarbeiten können; die Gründe der Einzelfallentscheidung sind im Protokoll festzuhalten. Vorliegend ist davon auszugehen, dass die R... die regelmäßigen Versetzungsanforderungen nach § 31 Abs. 2 bis 5 Sek I-VO nicht erfüllt hat. Die Klassenkonferenz hat die Gründe hierfür (hier längere Krankheit) wohl im Sinne von § 31 Abs. 6 Sek I-VO berücksichtigen wollen. Ihrem Beschluss vom 22. März 2023 lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Klassenkonferenz erwartet hat, dass die R... auf Grund ihrer Leistungsfähigkeit und bisherigen Leistungsentwicklung erfolgreich in der nächsthöheren Jahrgangsstufe mitarbeiten kann. Vielmehr hat sie beschlossen, dass die R... die 7. Klasse wiederholen soll. Außerdem verweist die Klassenkonferenz auf eine – nicht näher dargestellte – positive Prognose behandelnder Ärzte, die allerdings unter der Bedingung eines zum Zeitpunkt des Beschlusses noch ausstehenden erfolgreichen Klinikaufenthalts steht. Ob dieser Bedingung eingetreten ist, ist unberücksichtigt geblieben.

Danach ist die Reservierung eines Schulplatzes für die R... am Xxx-Gymnasium zulasten der Bewerber für das Schuljahr 2023/24 rechtswidrig. Denn bei Nichtversetzung wiederholt der betreffende Schüler die bisherige Jahrgangsstufe zwar grundsätzlich im selben Bildungsgang; im Fall des § 56 Abs. 5 Satz 1 SchulG ist eine Wiederholung am Gymnasium jedoch ausgeschlossen (§ 59 Abs. 3 Satz 1 und 2 SchulG). Nach § 56 Abs. 5 Satz 1 SchulG wechselt in die Jahrgangsstufe 8 der Integrierten Sekundarschule oder der Gemeinschaftsschule, wer im Gymnasium am Ende der Jahrgangsstufe 7 die Probezeit nicht besteht und nicht versetzt wird, was bei der R... – wie ausgeführt – der Fall ist. Soweit § 59 Abs. 3 Satz 5 SchulG vorsieht, dass die Schulaufsichtsbehörde im Einzelfall aus wichtigen Gründen Ausnahmen zulassen kann, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass eine solche Entscheidung, die den Anforderungen an eine begründete Ausnahmeentscheidung genügt, hier getroffen wurde. Sie geht insbesondere nicht aus der Genehmigung der Jahrgangsstufenwiederholung durch die regionale Schulaufsicht vom 22. März 2023 hervor.

b.

Einer der 97 im Englischkontingent zur Verfügung stehenden Plätzen wurde zu Recht einem Kind mit dieser ersten Fremdsprache zugeteilt, bei dem ein auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehender sonderpädagogischer Förderbedarf festgestellt war (sog. Integrationskind).

c.

Die nach Aufnahme des Integrationskinds verbleibenden (97 – 1 =) 96 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG und § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung innerhalb des Englischkontingents für das weitere Vergabeverfahren. Aufgrund des oben dargelegten Fehlers in der Kontingentierung nach den Erstsprachen ist die von der Schule getroffene Zuordnung von neun Plätzen für das Härtefall-, 57 für das Kriterien- und 27 für das Loskontingent hinsichtlich des Kriterienkontingents unzutreffend; dafür hätten 58 Plätze eingestellt werden müssen.

d.

Härtefälle wurden nicht beantragt.

e.

Die Vergabe der Plätze im Kriterienkontingent für die Bewerber mit der ersten Fremdsprache Englisch ist bis auf den bereits dargelegten Umstand, dass ein Platz zu wenig vergeben wurde, nicht zu beanstanden (vgl. Beschluss der Kammer vom heutigen Tag – VG 39 L 504/23, EA S. 8 ff.).

Die rechtswidrige Vergabe eines Schulplatzes an die Wiederholerin R... führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – Rn. 16 ff. m. w. N., juris). Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – Rn. 16 m. w. N., juris). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Oktober 2020, a. a. O., Rn. 18 und vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17).

Vorliegend ist der Platz jedoch sogleich an die Antragstellerin zu 1 im hiesigen Verfahren zu vergeben. Denn die insgesamt sechs Antragsteller, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, sind nicht ranggleich. Vielmehr hat die Antragstellerin zu 1 im hiesigen Verfahren mit 1,1 unter allen Antragstellern die beste Durchschnittsnote in der Förderprognose vorzuweisen (VG 39 L 367/23 Durchschnittsnote 2,1; VG 39 L 391/23 Durchschnittsnote 1,8; VG 39 L 448/23 Durchschnittsnote 1,5; VG 39 L 504/23 Durchschnittsnote 1,8; VG 39 L 506/23 Durchschnittsnote 1,2).

Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die Auswahlkriterien der Schule und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Denn die Auswahlentscheidung im Kriterienkontingent ist bis auf den Umstand, dass ein Platz zu wenig vergeben wurde, rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Beschluss der Kammer vom heutigen Tag – VG 39 L 504/23 -, EA S. 8 ff.). Außerdem kommt bei allen Antragstellern, die um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht haben, als Auswahlkriterium letztlich die Reihenfolge nach der Durchschnittsnote der Förderprognose zum Zug, da sie die jeweiligen Notensummengrenzwerte jeweils einhalten. Denn sie hatten bei der Anmeldung alle gleichlautend erklärt, nur für die Profilkontingente „Mathematik“ und „Englisch“ und damit letztlich nach der Durchschnittsnote in der Förderprognose berücksichtigt werden zu wollen.

Die weiteren Einwände der Antragsteller und die Hilfsanträge bedürfen daher keiner Betrachtung.

Die Kostenentscheidung folgt § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.