Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 18.08.2023 – 39 L 409/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Xxx-xxx-Gymnasiums aufzunehmen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Xxx-xxx-Gymnasiums, hilfsweise des Yyy-yyy-Gymnasiums, höchst hilfsweise der Zzz-zzz-Schule aufzunehmen,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und bereits im Hauptantrag begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme von einem Bewerberkind am Xxx-xxx-Gymnasium rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.

Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.

I. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).

II. Bei der Vergabe der Schulplätze am Xxx-xxx-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.

1. Zwar ist die Festlegung der Aufnahmekapazität für das Xxx-xxx-Gymnasium nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390), bestimmt, dass an Gymnasien in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.

Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Xxx-xxx-Gymnasium mehr als Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2022/23 fünf 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet.

2. Um die zur Verfügung stehenden (5 x 32 =) 160 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 189 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin zu 1.

a) Ein Kind mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf wurde vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Die nach der Aufnahme dieses Kindes verbleibenden 159 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 15 Plätze dem Härtefall-, 96 dem Kriterien- und 48 dem Loskontingent zu.

c) Ein besonderer Härtefall wurde nicht anerkannt.

d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde vom Xxx-xxx-Gymnasium das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des Xxx-xxx-Gymnasiums dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.

Es wurden im Kriterienkontingent daher zunächst die 85 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,4 aufgenommen. Die restlichen (96 – 85 =) 11 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 23 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,5 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Die Antragstellerin zu 1 mit einer Durchschnittsnote von 2,0 wurde an diesem Verfahren zu Recht nicht beteiligt.

e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 28 Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, die am Xxx-xxx-Gymnasium mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten, darunter zwei Kinder, deren Zwilling jeweils im Kriterienkontingent aufgenommen worden war.

Die 28 Geschwisterkinder erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 15 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 13 Plätze aus dem Loskontingent.

Auch dabei konnte die Antragstellerin zu 1 nicht berücksichtigt werden. Die Angabe in ihrem Anmeldebogen, ein Geschwisterkind besuche die Schule, wurde – offenbar seitens der Schule – mit dem Vermerk „Angabe falsch“ durchgestrichen, ohne dass die Antragsteller dem im vorliegenden Verfahren entgegengetreten sind.

f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (48 – 13 =) 35 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlprotokolls (Blatt 4 f. des Generalvorgangs) alle verbliebenen (189 – 1 – 96 – 15 – 13 =) 64 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter die Antragstellerin zu 1, beteiligt. Dabei wurden die Lose (nur) mit den laufenden Bewerbernummern versehen, die den Kindern zugeteilt und ersichtlich zweimal gefaltet worden waren (vgl. Blatt 14 ff. des Generalvorgangs). Sodann wurden die Lose nacheinander gezogen. Nach Ziehung der erfolgreichen Lose wurden noch alle Nachrückplätze gezogen. Die Reihenfolge der Lose ergibt sich sowohl aus dem Auswahlprotokoll als auch aus der Fotodokumentation der Lose (vgl. Blatt 4 f., 14 ff. des Generalvorgangs). Die Verlosung wurde in Verantwortung der Schulleiterin und in Gegenwart von drei Mitarbeitern des Schulamts durchgeführt. Alle genannten Personen haben das Auswahlprotokoll, das das Ergebnis des großen Losverfahrens dokumentiert, unterschrieben.

Die Kinder, deren Lose an der 1. bis 35. Stelle gezogen wurden, erhielten einen Schulplatz. Das Los der Antragstellerin zu 1 (lfd. Nr. 59) wurde erst an 54. Stelle gezogen, so dass sie auch in diesem letzten Schritt des Aufnahmeverfahrens nicht berücksichtigt werden konnte.

Die Schule hat im Loskontingent allerdings zu Unrecht das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 92 aufgenommen. Dieses Kind hat ausweislich der Anmeldeunterlagen (Bl. 238 ff. des Generalvorgangs – Anmeldeunterlagen –) im ersten Schulhalbjahr 2022/23 eine besondere Lerngruppe („Willkommensklasse“) einer Grundschule besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde dem Bewerberkind im Einklang mit § 17 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (GsVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 16, 140), zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Juni 2023 (GVBl. S. 233), nicht ausgestellt. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Absatz 4 Satz 1, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Dass die Schulaufsichtsbehörde hier eine Entscheidung über den Wechsel in die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse gemäß § 5 Abs. 13 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO getroffen hat, ist jedoch nicht erkennbar. Auf die Rüge der Antragsteller und die Bitte des Gerichts, die entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde vorzulegen, hat der Antragsgegner erklärt, das Übergangsformular habe beim zuständigen Schulamt Charlottenburg-Wilmersdorf und der Schulaufsicht nicht aufgefunden werden können. Aus dem Lernstandsbericht vom 27. Januar 2023 ergibt sich zudem, dass die Klassenkonferenz gerade keinen Wechsel in die Regelklasse vorgeschlagen, sondern den Verbleib in der Lerngruppe empfohlen hat. Dieser Umstand spricht ebenfalls dafür, dass eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde, dass das Bewerberkind Nr. 92 die Jahrgangsstufe 7 eines Gymnasiums besuchen soll, jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris, Rn. 12) nicht vorlag.

Die rechtswidrig erfolgte Aufnahme des Bewerberkindes führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG –) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 16 ff. m.w.N.). Dies gilt auch für einen rechtswidrig im Wege des Losverfahrens besetzten Platz (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 14). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 17 m.w.N.).

Den fiktiv als frei zu behandelnden Platz im Loskontingent kann die Antragstellerin zu 1 für sich beanspruchen. Denn vorliegend sind die verbliebenen Antragsteller, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, nicht ranggleich, weil die Antragstellerin zu 1 im großen Losverfahren auf Rang 54 gezogen wurde, während die übrigen Antragsteller die Losränge 59 und 61 haben. Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die im Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Zwar war das große Losverfahren insoweit fehlerhaft, als die Schule zu Unrecht das Bewerberkind mit der Nummer 92 beteiligt und aufgenommen hat. Auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auch auf die sich daraus ergebende Rangfolge zwischen den um Eilrechtsschutz nachsuchenden Antragstellern hat sich der Fehler jedoch nicht ausgewirkt, weil alle Bewerber im großen Losverfahren die gleiche Loschance hatten. Es bedarf daher keiner (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen den Antragstellern zu bilden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 18).

Die weiteren Einwände der Antragsteller und die Hilfsanträge bedürfen daher keiner Betrachtung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.