Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 21.08.2023 – 39 L 410/23

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Primo-Levi-Gymnasiums, hilfsweise des Carl-von-Ossietzky-Gymnasiums aufzunehmen,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass er im Schuljahr 2023/24 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an den im Antrag genannten Schulen beanspruchen kann.

I. Rechtliche Grundlage des Begehrens des Antragstellers ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).

II. Bei der Vergabe der Schulplätze am Primo-Levi-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben zwar nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Daraus ergibt sich jedoch vorliegend keine Rechtsverletzung des Antragstellers.

1. Die Festlegung der Aufnahmekapazität für das Primo-Levi-Gymnasium ist nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390), bestimmt, dass an Gymnasien in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.

Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Primo-Levi-Gymnasium mehr als Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. Daneben wird es im kommenden Schuljahr zwei weitere, aus den beiden bilingualen Zügen hervorgehende 7. Klassen geben, so dass die Schule in der zukünftigen Jahrgangsstufe 7 insgesamt sechszügig sein wird. Hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus kommt der Schule nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 - OVG 3 S 82.12 -, juris Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 - VG 14 L 195.19 -, juris Rn. 7) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers sind eventuelle freie Plätze in den gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (AufnahmeVO) vom 23. März 2006, zuletzt geändert durch Verordnung vom 24. Februar 2022 (GVBl. S. 75), eingerichteten bilingualen Klassen nicht dem Kontingent der Regelklassen zuzuordnen. § 56 Abs. 4 Satz 4 SchulG sieht dies lediglich für Schulen vor, an denen (in der Jahrgangsstufe 7) zwei erste Fremdsprachen fortgesetzt werden. Für Schulen bzw. Züge besonderer pädagogischer Prägung fehlt eine entsprechende Regelung. Die Aufnahme in die bereits eingerichteten bilingualen Klassen richtet sich nach § 5 Abs. 3 AufnahmeVO. Dass sich der Antragsteller dafür (als Quereinsteiger) beworben habe, hat er schon nicht glaubhaft gemacht.

2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 32 =) 128 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 162 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller. Da vorliegend die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Aufnahmeverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen.

a) Zwei Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Die danach verbleibenden 126 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete daher rechnerisch zutreffend 12 Plätze dem Härtefall-, 76 dem Kriterien- und 38 dem Loskontingent zu.

c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.

d) Im Kriterienkontingent wurden 76 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,2 aufgenommen. Der Antragsteller, dessen Förderprognose die Durchschnittsnote von 1,5 aufweist, wurde zu Recht nicht berücksichtigt.

e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 31 Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, die am Primo-Levi-Gymnasium mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten, darunter zwei Kinder, deren Zwilling jeweils im Kriterienkontingent aufgenommen worden war. Das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift wurde ausweislich einer mit dem Schulstempel versehenen und vom stellvertretenden Schulleiter abgezeichneten Tabelle, aus der die Klasse zu entnehmen ist, die das „Anker“-Geschwisterkind im Schuljahr 2023/24 besuchen wird, und worin in der Spalte „selbe Anschrift?“ jeweils „ja“ vermerkt wurde (vgl. Blatt 7 f. des Generalvorgangs), von der Schule geprüft und bestätigt.

Die Geschwisterkinder erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 12 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 19 Plätze aus dem Loskontingent.

Auch dabei konnte der Antragsteller, welcher die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.

f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (38 – 19 =) 19 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlprotokolls (Blatt 4 f. des Generalvorgangs) alle verbliebenen (162 – 2 – 76 – 12 – 19 =) 53 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller, beteiligt. Dabei wurden die Lose (nur) mit den laufenden Bewerbernummern versehen, die den Kindern zugeteilt und ersichtlich einmal gefaltet worden waren (vgl. Blatt 12 ff. des Generalvorgangs). Sodann wurden die Lose nacheinander gezogen. Nach Ziehung der erfolgreichen Lose wurden noch alle Nachrückplätze gezogen. Die Reihenfolge der Lose ergibt sich sowohl aus dem Auswahlprotokoll als auch aus der Fotodokumentation der Lose (vgl. Blatt 4 f., 12 ff. des Generalvorgangs). Die Verlosung wurde in Verantwortung des stellvertretenden Schulleiters und in Gegenwart von zwei Mitarbeitern des Schulamts durchgeführt. Alle genannten Personen haben das Auswahlprotokoll, das das Ergebnis des großen Losverfahrens dokumentiert, unterschrieben.

Die Kinder, deren Lose an der 1. bis 19. Stelle gezogen wurden, erhielten einen Schulplatz. Das Los des Antragstellers (lfd. Nr. 157) wurde erst an 43. Stelle gezogen, so dass er auch in diesem letzten Schritt des Aufnahmeverfahrens nicht berücksichtigt werden konnte.

Die Schule hat im Loskontingent – wie von Antragstellern in Parallelverfahren gerügt – allerdings zu Unrecht das Bewerberkind mit den laufenden Nummer 11 aufgenommen. Dieses Kind hat ausweislich des im Verwaltungsvorgang befindlichen Anmeldebogens im ersten Schulhalbjahr 2022/23 offensichtlich eine besondere Lerngruppe („Willkommensklasse“) am Primo-Levi-Gymnasium besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde ihm im Einklang mit § 17 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung - GsVO) vom 19. Januar 2005, zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Juni 2023 (GVBl. S. 233), nicht ausgestellt. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Absatz 4 Satz 1, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris, Rn. 12) lag eine entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde jedoch nicht vor. Auf die Rüge der Antragsteller und die Bitte des Gerichts, die entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde vorzulegen, hat der Antragsgegner den „Laufzettel Willkommensklassen“ des Bewerberkindes vorgelegt. Daraus ergibt sich, dass die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde erst am 5. Juli 2023 getroffen wurde. Zudem ist nicht ersichtlich, dass eine Entscheidung über den Besuch der Schulart „Gymnasium“ getroffen wurde, da der Laufzettel nur „ISS/Gemeinschafts-schule“ nennt.

Aufgrund der fehlerhaften Aufnahme des Bewerberkindes mit der Nr. 11 hat der Antragsgegner einen weiteren zusätzlichen Schulplatz im Loskontingent zur Verfügung zu stellen. Denn die rechtswidrig erfolgte Aufnahme des Bewerberkindes führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG –) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 16 ff. m.w.N.). Dies gilt auch für einen rechtswidrig im Wege des Losverfahrens besetzten Platz (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 14). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 17 m.w.N.).

Vorliegend sind die Antragsteller, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, jedoch nicht ranggleich, weil der Antragsteller zu 1 im Verfahren VG 39 L 350/23 im großen Losverfahren auf Platz 25 gelost wurde, während der Antragsteller des hiesigen Verfahrens auf Rang 43 liegt. Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die im Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Zwar war das große Losverfahren insoweit fehlerhaft, als die Schule zu Unrecht das Bewerberkind mit der Nummer 11 beteiligt und aufgenommen hat. Auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auch auf die sich daraus ergebende Rangfolge zwischen den um Eilrechtsschutz nachsuchenden Antragstellern hat sich der Fehler jedoch nicht ausgewirkt, weil alle Bewerber im großen Losverfahren die gleiche Loschance hatten. Es bedarf daher keiner (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen den Antragstellern zu bilden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 18).

III. Soweit der Antragsteller hilfsweise die Aufnahme in die Jahrgangsstufe des Carl-von-Ossietzky-Gymnasiums beantragt, kann er damit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil diese Schule bereits unter Erstwunschbewerbern übernachgefragt und damit nicht aufnahmefähig ist (vgl. § 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG, § 5 Abs. 4 Satz 1 der Sekundarstufe I-Verordnung). Auf eventuelle Fehler in dem dortigen Auswahlverfahren kann sich der Antragsteller nicht berufen, weil er an diesem nicht teilgenommen hat und deshalb nicht in seinen Rechten verletzt sein kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.