Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.08.2023 – 39 L 490/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zu 3 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Schwitters-Schule aufzunehmen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 3 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Schwitters-Schule aufzunehmen,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme eines Bewerberkindes an der Kurt-Schwitters-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.

Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.

Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin – SchulG – (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG.

Bei der Vergabe der Schulplätze an der Kurt-Schwitters-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Der Antragsgegner hat einen Platz im Loskontingent zu Unrecht vergeben.

1. Zwar ist die Festlegung der Aufnahmekapazität für die Kurt-Schwitters-Schule nicht zu beanstanden Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten, § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I – Sek I-VO – (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf.

Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Kurt-Schwitters-Schule, einer Integrierten Sekundarschule, Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen im Regelzug mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet.

2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 159 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin zu 3. Nach der vorrangigen Aufnahme von 16 Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf hat der Antragsgegner von den verbleibenden 88 Schulplätzen rechnerisch zutreffend 8 Plätze dem Härtefall-, 53 dem Kriterien- und 27 dem Loskontingent zugeordnet

3. Die Antragstellerin zu 3 hat zu Recht am Verfahren zur Vergabe der Plätze im Kriterienkontingent nicht teilgenommen. Denn bei der von ihr besuchten M... handelt es sich unstreitig um eine genehmigte Ersatzschule, die gemäß § 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG eine Förderprognose nicht wirksam erteilen kann (vgl. Beschluss der Kammer vom 16. August 2022 – VG 39 L 272/22 – EA S. 6). Soweit die Antragsteller dagegen die langjährige Verwaltungspraxis des Antragsgegners einwenden, so war diese nach der Rechtsprechung der Kammer rechtswidrig. Dazu hat die Kammer im Beschluss vom 13. August 2021 – VG 39 L 157/21 – EA S. 8 f. – ausgeführt:

„Anders als anerkannte Ersatzschulen haben genehmigte Ersatzschulen nicht gemäß § 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG das Recht, Abschlüsse und Zeugnisse zu erteilen, die die gleiche Berechtigung verleihen wie die der öffentlichen Schulen. Dementsprechend wurde von der Freien Schule Kreuzberg auch keine Förderprognose für das Bewerberkind ausgestellt. Das Kind […] konnte auch nicht auf der Grundlage der von der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie vorgenommenen Berechnung der Durchschnittsnote vom 28. Januar 2021 mit der Durchschnittsnote 1,3 im Kriterienkontingent aufgenommen werden. Denn die Voraussetzungen, die Förderprognose durch die Berechnung der Durchschnittsnote zu ersetzen, lagen nicht vor. Gemäß § 5 Abs. 11 Sek I-VO errechnet die Schulaufsichtsbehörde für Zuziehende aus anderen Bundesländern und dem Ausland nach Vorlage der letzten beiden Zeugnisse die Durchschnittsnote. Diese ersetzt die Durchschnittsnote der Förderprognose (§ 5 Abs. 11 Satz 2 Sek I-VO). Schülerinnen und Schüler, die in Berlin eine genehmigte Ersatzschule besuchen, sind in der Vorschrift nicht genannt. Für die Verwaltungspraxis des Antragsgegners, auch für diese Bewerber eine Berechnung der Durchschnittsnote vorzunehmen (vgl. Nr. 1 b der Verwaltungsvorschrift Nr. 18/2020 vom 21. Dezember 2020 über die Aufnahme in Jahrgangsstufe 7 bzw. 5 von Schülerinnen und Schülern aus Ersatzschulen, besonderen Lerngruppen, anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland und dem Ausland sowie bei einer Unterbrechung des Schulbesuchs), fehlt es damit an einer Rechtsgrundlage. Nach Auffassung der Kammer kommt auch eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 11 Sek I-VO in derartigen Fällen nicht in Betracht. Denn es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, da dem Verordnungsgeber die Existenz genehmigter Ersatzschulen bekannt war, als die Vorschrift zur Berechnung der Durchschnittsnote erstmals 2012 in die Sek-I-VO eingefügt wurde (vgl. § 5 Abs. 10 Sek-I-VO in der Fassung vom 4. April 2012). Angesichts der offenbar seit längerer Zeit bestehenden Verwaltungspraxis, auch für diese Schülerinnen und Schüler eine Durchschnittsnote zu berechnen, die sogar in die Bezeichnung des entsprechenden Formulars („Berechnung der Durchschnittsnote zum Übergang in die Sekundarstufe I [Jgst. 7] für Schülerinnen und Schüler aus anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland, aus dem Ausland und aus genehmigten Ersatzschulen“) eingeflossen ist, war dem Verordnungsgeber auch die Problematik der fehlenden Förderprognose dieser Schülerinnen und Schüler bewusst. Im Übrigen handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift. Schließlich ist das Vorliegen einer Durchschnittsnote für das Übergangsverfahren in die Sekundarstufe I auch nicht zwingend erforderlich. So nehmen etwa Kinder aus besonderen Lerngruppen (“Willkommensklassen“) ohne Durchschnittsnote am Übergangsverfahren teil, wie sich aus § 17 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule – GsVO – (vom 19. Januar 2005, GVBl. S. 16, 140, zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. Januar 2021, GVBl. S. 96) ergibt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 29. August 2019 – VG 14 L 274.19 – EA, S. 6 f.). Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung erscheint auch vor dem Hintergrund erforderlich, dass die Berücksichtigung von Berliner Bewerbern ohne Förderprognose im Kriterienkontingent Auswirkungen auf die Aufnahmechancen anderer Bewerberkinder hat.“

An dieser Auffassung hält die Kammer auch vor dem Hintergrund der Einwände der Antragsteller fest.

4. Allerdings hat der Antragsgegner im großen Losverfahren einen Platz zu Unrecht an das Bewerberkind mit lfd. Nr. 58 vergeben, dass nicht hätte am Auswahlverfahren beteiligt werden dürfen. Denn es hat ausweislich des Vermerks „WK“, sowie des Umstandes, dass der Anmeldebogen „Schul 192a“ verwendet wurde, der unter anderem für Schülerinnen und Schüler aus besonderen Lerngruppen zu verwenden ist, bis zur Anmeldung eine sogenannte Willkommensklasse an einer Grundschule besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde ihm im Einklang mit § 17 GsVO nicht ausgestellt. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Eine entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde ist dem Generalvorgang nicht zu entnehmen. Der gerichtlichen Aufforderung zur Vorlage einer entsprechenden Entscheidung unter Fristsetzung im Parallelverfahren VO...ist der Antragsgegner nicht nachgekommen und hat lediglich mitgeteilt, ein entsprechendes Dokument angefordert zu haben. Ein weiteres Abwarten ist auf Grund der Dringlichkeit nicht geboten. Der Kammer sind aus verschiedenen Verfahren zahlreiche Fälle bekannt, in denen Kinder aus sogenannten Willkommensklassen ohne entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde zu Unrecht in das Aufnahmeverfahren für Regelklassen der Jahrgangsstufe 7 im Schuljahr 2023/24 einbezogen wurden. Insofern geht der Dokumentationsmangel vorliegend zu Lasten des Antragsgegners.

5. Die rechtswidrig erfolgte Vergabe dieses Schulplatzes führt dazu, dass er für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.).

Den fiktiv freien Platz kann die Antragstellerin zu 3 für sich beanspruchen. Denn das andere um Eilrechtschutz nachsuchende Bewerberkind aus dem Verfahren O... kann einen fiktiv freien Platz aus dem Kriterienkontingent für sich beanspruchen, so dass auf die hiesige Antragstellerin zu 3 der freie Platz im Loskontingent entfällt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.