Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 24.08.2023 – 39 L 450/23

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Der sinngemäße Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der G...-Schule aufzunehmen,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren Antragsteller – wie hier – die (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).

1. Rechtliche Grundlage ihres Begehrens ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).

2. Ausgehend davon wurden an der G...-Schule bei 277 berücksichtigten Anmeldungen und einer Aufnahmekapazität von (5 x 26 =) 130 Schulplätzen zunächst 16 Plätze an Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf vergeben. Härtefälle wurden nicht anerkannt.

69 Plätze im Kriterienkontingent wurden nach der Durchschnittsnote der Förderprognose vergeben, wobei die letzten 7 Plätze unter den Bewerbern mit der Note 1,7 verlost wurden (so genanntes kleines Losverfahren). Dabei wurde – wie Antragsteller in einem Parallelverfahren zu Recht vortragen – das Bewerberkind mit lfd. Nr. 1 mangels wirksamer Anmeldung an der G...-Schule zu Unrecht berücksichtigt, da es im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung nach summarischer Prüfung seine Wohnung, seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte nicht im Land Berlin hatte und auch nicht glaubhaft gemacht hat, dass es spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben werde, vgl. § 41 Abs. 1, Abs. 4 SchulG, § 5 Abs. 8 Sek I-VO.

Die nach diesen Verfahrensschritten noch nicht aufgenommenen 17 Geschwisterkinder erhielten 11 Plätze aus dem Härtefallkontingent und sechs Plätze aus dem Loskontingent. 28 Plätze wurden unter den verbliebenen Bewerbern verlost (so genanntes großes Losverfahren), wobei aus allen übrigen Bewerbern auch eine Nachrückerliste gelost wurde.

3. Dass die Antragstellerin zu 1, die über eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,0 verfügt, kein Geschwisterkind an der G...-Schule hat und deren Los im großen Losverfahren nicht gezogen wurde, einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der G...-Schule beanspruchen kann, ist nicht ersichtlich. Fehler im Auswahlverfahren haben die Antragsteller nicht konkret vorgetragen. Ein pauschales „Bestreiten mit Nichtwissen“, dass das Auswahlverfahren und insbesondere das Losverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden seien, ist nicht geeignet, die den Anordnungsanspruch tragenden Tatsachen im Sinne des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Hinsichtlich der Durchführung des Losverfahrens wird im Übrigen auf dessen Dokumentation und die beim Generalvorgang befindlichen Lose verwiesen (Bl. 84, 90-100 des Generalvorganges).

Soweit die Antragsteller mit Nichtwissen bestreiten, dass nicht weitere 7. Klassen an der G...-Schule hätten eingerichtet werden können, ist darauf hinzuweisen, dass mit der Einrichtung von fünf Klassen die dargestellten Mindestanforderungen des § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG übertroffen wurden. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht.

Soweit die Antragsteller weiter mit Nichtwissen bestreiten, dass die aufgenommenen Bewerberkinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf einen solchen tatsächlich aufweisen, wird auf Bl. 12-22 sowie 116-169 des Generalvorgangs verwiesen, aus denen sich die Feststellungsbescheide über den sonderpädagogischen Förderbedarf der 16 aufgenommenen Kinder ergeben.

Auch aus der fehlerhaften Aufnahme des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 1 können die Antragsteller nichts für sich herleiten. Zwar führt diese rechtswidrige Aufnahme dazu, dass der Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so zu behandeln ist, als sei er noch zu besetzen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – Rn. 16 ff. m. w. N., juris). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Oktober 2020, a. a. O., Rn. 18 und vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17). Danach kann die Antragstellerin zu 1 den fiktiv freien Platz nicht für sich beanspruchen. Denn die insgesamt sieben Bewerberkinder, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, sind nicht ranggleich. Vielmehr haben der Antragsteller zu 1 im Verfahren VG 39 L 8_____/23 und das Pflegekind der Antragstellerinnen im Verfahren VG 39 L 8_____/23 unter ihnen die beste Durchschnittsnote der Förderprognose, so dass der Platz zwischen diesen beiden Bewerberkindern zu verlosen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.