Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 25.08.2023 – 39 L 458/23

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, das Kind der Antragsteller, O..., zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Herbert-Hoover-Schule aufzunehmen.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen den Bescheid des Bezirksamts Mitte von Berlin vom 5. Juli 2023 wird wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 5.000,- € festgesetzt.

I. Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller, O..., zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Herbert-Hoover-Oberschule aufzunehmen,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme von einem Bewerberkind an der Herbert-Hoover-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.

Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.

Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).

Bei der Vergabe der Schulplätze an der Herbert-Hoover-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.

1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für die Herbert-Hoover-Schule ist nicht zu beanstanden.

Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.

Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Herbert-Hoover-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht.

2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 226 mit Erstwunsch angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller.

a) Es wurden 16 Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), die sich mit Erstwunsch an der Herbert-Hoover-Schule angemeldet hatten, vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Die danach verbleibenden 88 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete daher rechnerisch zutreffend 8 Plätze dem Härtefall-, 53 dem Kriterien- und 27 dem Loskontingent zu.

c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.

d) Im Kriterienkontingent wurden zunächst 49 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis einschließlich 2,5 aufgenommen. Die restlichen vier Plätze wurden entsprechend § 6 Abs. 5 Satz 4 Sek I-VO unter den 13 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,6 haben (so genanntes kleines Losverfahren). An diesem Losverfahren wurde das Kind der Antragsteller, dessen Förderprognose die Durchschnittsnote von 2,6 aufweist, beteiligt, es hatte aber kein Losglück.

e) Die zehn Geschwisterkinder, die an der Herbert-Hoover-Schule mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten, erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die acht freien Plätze des Härtefallkontingents sowie zehn Plätze aus dem Loskontingent.

Auch dabei konnte das Kind der Antragsteller, welches die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.

f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (27 – 10 =) 17 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Einrichtungsvermerks alle verbliebenen 94 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter das Kind der Antragsteller, beteiligt. Die Verlosung wurde in Verantwortung der Schulleiterin und in Gegenwart von drei Mitarbeiterinnen des Schulamts durchgeführt.

Die Kinder, deren Lose an der 1. bis 17. Stelle gezogen wurden, erhielten einen Schulplatz. Das Los des Kindes der Antragsteller (Nr. 5) wurde erst an 27. Stelle gezogen, so dass es auch in diesem letzten Schritt des Aufnahmeverfahrens nicht berücksichtigt werden konnte.

Die Schule hat im Loskontingent allerdings zu Unrecht das Bewerberkind mit der laufenden Nummern 195 aufgenommen, das mit der Losnummer 93 auf den 2. Losrang gelost wurde. Das Kind hat ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Anmeldeunterlagen im ersten Schulhalbjahr 2022/23 eine besondere Lerngruppe („Willkommensklasse“) einer Grundschule besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde ihm im Einklang mit § 17 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (GsVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 16, 140), zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Juni 2023 (GVBl. S. 233), nicht ausgestellt. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Abs. 4 Satz 1, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob diese besonderen Voraussetzungen für den Übergang in die Sekundarstufe I vorliegen, ist der Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris, Rn. 12), hier der 27. April 2023. Bei dem vom Antragsgegner übermittelten Klassenkonferenzprotokoll vom 19. Juni 2023 handelt es sich schon nicht um die nach § 5 Abs. 13 Sek I-VO i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO erforderliche Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde. Soweit er im Nachgang den „Laufzettel Willkommensklassen“ des Bewerberkindes Nr. 195 übersandt hat, ergibt sich daraus zwar, dass die Schulaufsichtsbehörde über den Übergang des Kindes in die Jahrgangsstufe 7 einer Sekundarschule/Gemeinschaftsschule entschieden hat, aber nicht, zu welchem Zeitpunkt dies erfolgt ist. Mit Blick auf das im Laufzettel genannte Datum des Sprachtests des Kindes spricht bei summarischer Prüfung viel dafür, dass die Entscheidung erst nach dem 16. Juni 2023 erging. Jedenfalls hat der Antragsgegner nicht nachgewiesen, dass die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung vorlag.

Die rechtswidrig erfolgte Aufnahme des Bewerberkindes führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG –) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 16 ff. m.w.N.). Dies gilt auch für einen rechtswidrig im Wege des Losverfahrens besetzten Platz (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 14). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 17 m.w.N.).

Danach kann das Kind der Antragsteller den fiktiv freien Platz für sich beanspruchen. Denn vorliegend haben nur die hiesigen Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.Ihre weiteren Einwände bedürfen daher keiner Betrachtung.

II. Der sinngemäße Antrag der Antragsteller gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 24. Juli 2023 gegen den Zuweisungsbescheid des Bezirksamts Mitte von Berlin vom 5. Juli 2023 wiederherzustellen,

ist zulässig und begründet. Denn es bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Zuweisungsbescheides vom 5. Juli 2023, so dass das Aussetzungsinteresse der Antragsteller das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts überwiegt. Rechtsgrundlage für die Zuweisung ist § 54 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG. Danach kann die zuständige Schulbehörde eine schulpflichtige Schülerin nach Anhörung der Erziehungsberechtigten und unter Berücksichtigung altersangemessener Schulwege einer anderen Schule mit demselben Bildungsgang zuweisen, wenn die Aufnahme in eine Schule wegen Erschöpfung der Aufnahmekapazität abgelehnt wird. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor, weil das Kind der Antragsteller aus den oben dargelegten Gründen bei summarischer Prüfung einen Anspruch auf Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der Herbert-Hoover-Schule hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.