Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 28.08.2023 – 39 L 327/23

Orientierungssatz

1. Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind. (Rn.9)

2. Ein besonderer Härtefall setzt voraus, dass Umstände vorliegen, die den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule unzumutbar erscheinen lassen. (Rn.14)

3. Geschwisterkind im schulrechtlichen Sinne ist ein Kind, welches die betreffende Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen wird. (Rn.17)

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller, F..., zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Merian-Schule aufzunehmen,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kind der Antragsteller, F...,x...im Schuljahr 2023/24 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 der Merian-Schule beanspruchen kann.

1. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.

Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten, § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 Sek I-VO bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf.

Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Merian-Schule, einer Integrierten Sekundarschule, Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 sechs 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen (= 156 Schulplätze) eingerichtet. Hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich geforderte hinaus kommt der Schule nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2021 – OVG 3 S 82.12 – juris, Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – juris, Rn. 7) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.

2. Um die zur Verfügung stehenden (6 x 26 =) 156 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 260 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller.

Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, galten für die Auswahl der aufzunehmenden Bewerberinnen und Bewerber die folgenden rechtlichen Vorgaben:

Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).

3. Bei der Vergabe der Schulplätze an der Merian-Schule zum Schuljahr 2023/2024 wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung im Ergebnis eingehalten.

a) 24 Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Die danach verbleibenden (156 – 24 =) 132 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 13 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 80 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 39 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.

c) Ein besonderer Härtefall wurde nicht anerkannt.

Auch der Härtefallantrag der Antragsteller wurde nach summarischer Prüfung zu Recht abgelehnt. Nach der Legaldefinition in § 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 SchulG setzt ein besonderer Härtefall voraus, dass Umstände vorliegen, die den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule unzumutbar erscheinen lassen. Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Sek I-VO ist dies insbesondere dann der Fall, wenn durch besondere familiäre oder soziale Situationen außergewöhnliche, das Übliche bei Weitem überschreitende Belastungen entstehen würden oder entstanden sind, die den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule im jeweiligen Einzelfall unzumutbar erscheinen lassen. Dass diese engen Voraussetzungen hier vorliegen, haben die Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Der Antrag auf Zuweisung eines Schulplatzes im Härtefallkontingent wurde von den Antragstellern damit begründet, dass sich ihr Kind in psychotherapeutischer Behandlung aufgrund sozialer Phobien und Ängste befinde. Eine zusätzliche psychische Belastung stelle ein nicht tragbares gesundheitliches Risiko dar. Langanhaltende und wiederholte Mobbingerfahrungen machten es unmöglich, das Kind an einer der näher liegenden Schulen im Bezirk anzumelden, da die Wahrscheinlichkeit zu hoch sei, mit Tätern in eine Klasse oder Schule zu kommen. Weiter vom Wohnbezirk entfernte Schulen könnten ihrer Tochter wiederum nicht zugemutet werden, da sie oft ängstlich auf fremde Bezirke oder neue Umgebungen reagiere und diese dann meide. An der Merian-Schule habe das Kind beim Tag der offenen Tür und am Grundschultag gute Erfahrungen machen können und sei mit der dortigen Umgebung vertraut. Alle anderen Schulen lehne sie seither ab. Zudem sei die bei dem Kind diagnostizierte Dyskalkulie zu berücksichtigen. Nur durch den Besuch der Merian-Schule könnten außergewöhnliche familiäre, soziale und gesundheitliche Belastungen sowie nicht tragbare Risiken problematischer Verhaltensentwicklung und Verschlimmerung der Symptomatik für das Kind aufgefangen werden. Auch die Gefahr eventueller Schulverweigerung könne so vermieden werden. Dem Härtefallantrag beigefügt war eine Bescheinigung der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin X... vom 18. Oktober 2022 mit den Diagnosen soziale Phobie, spezifische (isolierte) Phobien und sonstige anhaltende affektive Störungen. Eine ambulante Psychotherapie werde dringend empfohlen. Die psychotherapeutische Behandlung könne nicht in dieser Praxis durchgeführt werden. In der „Psychotherapeutischen Stellungnahme“ derselben Therapeutin vom 10. Februar 2023 heißt es, die Jugendliche sei in der dortigen Praxis in psychotherapeutischer Behandlung, in der den Folgen starker Ausgrenzungserfahrungen aus dem schulischen Kontext entgegengewirkt werde. Um ein sich potenziell entwickelndes schuldistanziertes Verhalten zu vermeiden, wäre ein Neustart an einer nicht unmittelbar wohnortnahen Schule sinnvoll. F... selbst habe die Merian-Schule als Schule ihrer Wahl benannt. Sie zeige weiterhin Freude und Motivation am schulischen Lernen sowie auch, die dabei erlebten Erfahrungen im Rahmen der Therapie aufzuarbeiten. In dem auf Veranlassung der Therapeutin vom Kinderarzt I... ausgestellten Konsiliarbericht vom 9. Februar 2023 heißt es, die Patientin habe ausgeprägte soziale Ängste bei der Suche nach einer weiterführenden Schule, die durch Schulmobbing auf der jetzigen Schule getriggert seien. Im Rahmen dessen träten Schlafstörungen auf, eine verhaltenstherapeutische Behandlung sei erforderlich. Dem Antrag beigefügt war außerdem ein Bericht der integrativen Lerntherapie (Dyskalkulie) vom 21. September 2020.

Damit ist das Vorliegen eines Härtefalls nicht dargetan. Durch die vorgelegten Unterlagen wird zwar belegt, dass bei dem Kind der Antragsteller psychische Beeinträchtigungen mit Krankheitswert diagnostiziert wurden und dass es an ihrer bisherigen Schule zu sozialen Schwierigkeiten in Form von Mobbing gekommen ist. Nicht ganz nachvollziehbar ist bereits, dass es in der Bescheinigung vom 18. Oktober 2022 heißt, die psychotherapeutische Behandlung könne nicht in dieser Praxis durchgeführt werden, eine solche nach der Stellungnahme vom 10. Februar 2023 aber doch dort erfolgt. Unabhängig davon ist zwar unter Würdigung des gesamten Vorbringens davon auszugehen, dass an der aktuell besuchten Grundschule durch eine besondere soziale Situation außergewöhnliche, das Übliche bei Weitem überschreitende Belastungen entstanden sind. Dass diese beim Wechsel auf die Oberschule fortbestehen werden, wird jedoch schon nicht hinreichend deutlich. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, weshalb dem Kind der Antragsteller der Besuch jeder anderen als der Merian-Schule unzumutbar sei. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem Inhalt der Stellungnahme der Psychotherapeutin vom 10. Februar 2023, in der lediglich allgemein ein Neustart an einer nicht unmittelbar wohnortnahen Schule empfohlen wird. Eine Beschränkung allein auf die Merian-Schule lässt sich den Ausführungen nicht entnehmen; die Schule wird lediglich als von dem Kind als Schule seiner Wahl benannte Schule erwähnt. Erst recht geht aus der Bescheinigung nicht hervor, dass bei dem Besuch einer anderen nicht im unmittelbaren Wohnumfeld gelegenen Schule die von den Antragstellern befürchteten sozialen und gesundheitlichen Belastungen eintreten würden. Auch die von den Antragstellern angeführten Umstände, die dem Besuch einer weiter entfernten Schule entgegenstünden, werden durch die Stellungnahme nicht belegt. Der Konsiliarbericht vom 9. Februar 2023 gibt schließlich nichts für die Frage her, ob der gesundheitliche Zustand des Kindes der Antragsteller den Besuch einer bestimmten Schule erforderlich macht. Hinsichtlich der Dyskalkulie des Kindes ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass ihm nur die Erstwunschschule zuzumuten ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Kinder mit solchen Schwächen in jeder Integrierten Sekundarschule angemessen beschult werden können (vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 11. August 2020 – VG 14 L 241/20 – EA, S. 4).

d) Die Vergabe der 80 Plätze im Kriterienkontingent ist nicht zu beanstanden. Es wurden 79 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,7 aufgenommen. Den verbliebenen Platz im Kriterienkontingent hat die Schule unter den 17 Bewerberkindern mit der Durchschnittnote 1,8 verlost (so genanntes kleines Losverfahren). Die Tochter der Antragsteller, deren Förderprognose die Durchschnittsnote 2,1 ausweist, kam dabei zu Recht nicht zum Zuge.

e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 20 Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, die an der Merian-Schule mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten. Nach der in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG enthaltenen Legaldefinition ist „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ein Kind, welches die betreffende Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen wird. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den jeweiligen Bewerberkindern nicht um Geschwisterkinder im Sinne der Vorschrift handelt, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die 20 Geschwisterkinder erhielten die 13 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 7 Plätze aus dem Loskontingent.

Auch dabei konnte die Tochter der Antragsteller, welche die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.

f) Im Loskontingent hat die Schule nach der Aufnahme der 7 Geschwisterkinder noch (39 - 7 =) 32 Plätze verlost (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks (Bl. 14 ff. des Generalvorgangs) 136 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommene Bewerberkinder, darunter die Tochter der Antragsteller, beteiligt. Nach Ziehung der ersten 32 Lose und der daraus resultierenden Aufnahme der entsprechenden Bewerberkinder wurden die übrigen Lose gezogen und daraus die Rangfolge der Nachrückliste gebildet. Die Tochter der Antragsteller hatte dabei kein Losglück.

g) Das Kind der Antragsteller kann bei summarischer Prüfung nicht einen der elf inzwischen durch Absage frei gewordenen Schulplätze für sich beanspruchen.

Werden im Aufnahmeverfahren rechtmäßig besetzte Schulplätze nach dessen Abschluss außerhalb des gerichtlichen Verfahrens beispielsweise durch Nichtannahme frei, sind diese grundsätzlich an Nachrücker des Kontingents zu vergeben, in dem der Platz frei wurde (vgl. dazu im Einzelnen: OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 1. Oktober 2015 – OVG 3 S 55.15 – Rn. 7 f.; vom 6. September 2019 – OVG 3 S 79.19 – Rn. 14 und vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 – Rn. 6, juris). Denn das Nachrückverfahren stellt kein selbständiges, der Aufnahmeentscheidung nachfolgendes Verfahren dar. Vielmehr setzt es das Aufnahmeverfahren fort, indem es zur Auffüllung eines geplanten Kontingents führt, wenn ein rechtmäßig besetzter Platz außerhalb des gerichtlichen Verfahrens frei wird. Die Auswahl der Nachrücker ist willkürfrei nach sachlichen Gesichtspunkten vorzunehmen. Zu diesem Zweck ist eine Rangfolge der in Betracht kommenden Kinder zu bilden. Dabei ist Bedacht darauf zu nehmen, in welchem der drei Kontingente (Härtefall-, Kriterien- oder Loskontingent) der jeweilige Platz nachträglich frei geworden ist (vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 3. September 2019 – VG 14 L 262.19 – Rn. 43 ff., juris). Auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Auch eine etwaige Bestandskraft des Ablehnungsbescheides steht insoweit nicht entgegen, da in einem Nachrückfall das jeweilige Verwaltungsverfahren durch den Beklagten gemäß § 48 VwVfG i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 1 BlnVwVfG wieder aufgenommen werden kann (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 – Rn. 5 m. w. N., juris). Soweit der Antragsgegner hiervon abweichend im Nachrückverfahren lediglich die Bewerberkinder berücksichtigt hat, deren Bescheid noch nicht bestandskräftig geworden war, verletzt dies die Antragsteller jedenfalls nicht in ihren Rechten.

Fünf im Kriterienkontingent zurückgegebene Plätze und einen Platz, der nach Rückgabe der Schulplätze durch drei Integrationskinder zu Recht dem Kriterienkontingent zugeschlagen wurde, wurden unter neun Bewerbern mit der Durchschnittsnote 1,8 verlost. Das Kind der Antragsteller mit der Durchschnittsnote 2,1 konnte hierbei nicht berücksichtigt werden.

Drei im Loskontingent zurückgegebene Plätze und zwei Plätze, die nach Nichtannahme der Schulplätze durch Integrationskinder auf das Loskontingent entfielen, wurden entsprechend der Nachrückerliste für das Loskontingent bis einschließlich Nachrückplatz 24 vergeben. Entgegen der Auffassung der Antragsteller war ihr Kind dabei nicht zu berücksichtigen. Zu Recht hat der Antragsgegner den dritten Nachrückplatz an das Bewerberkind U... mit der laufenden Nr. 129 und dem Nachrückplatz 16 vergeben. Zwar ist das Kind der Antragsteller in der Tabelle 1 (Bl. 25 ff. des Generalvorgangs), wie die Antragsteller zutreffend ausführen, mit der laufenden Nummer 129 aufgeführt, während das Bewerberkind U... dort die Nr. 130 hat. Die Zuteilung der Losnummern richtete sich jedoch nicht nach dieser Liste, sondern ausweislich des Auswahlvermerks (Bl. 15 des Generalvorgangs), nach der Liste 1.3 (Bl. 52 ff.). Darin wird dem Kind der Antragsteller die Nr. 128 zugeordnet, während das Kind U... die Bewerbernummer 129 hat. Auch in der Nachrückerliste (Tabelle 5, Bl. 65 f.) werden das Kind der Antragsteller mit der laufenden Nr. 128 und das Kind U... mit der Nr. 129 geführt. Mit der ihr zugeteilten Nr. 128 hat das Kind der Antragsteller nur den Nachrückrang 62 und damit keinen für das Nachrückverfahren erfolgreichen Rangplatz erreicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.