Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 24.08.2024 – 39 L 97/24

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Beethoven-Gymnasiums aufzunehmen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Beethoven-Gymnasiums, hilfsweise des Askanischen Gymnasiums, höchst hilfsweise des Eckener Gymnasiums aufzunehmen, weiter höchst hilfsweise, ermessensfehlerfrei erneut über ein Schulplatzangebot an einem Gymnasium unter Berücksichtigung altersangemessener Wege zu entscheiden,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und bereits im Hauptantrag begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme eines Bewerberkindes am Beethoven-Gymnasium rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.

Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 2. September 2024 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.

Rechtliche Grundlage des Primärbegehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin (SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.

1. Die vom Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität ist nicht zu beanstanden.

Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek I-VO), bestimmt, dass an Gymnasien in den Klassen der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.

Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Beethoven-Gymnasium mehr als Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2024/25 fünf 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg und des Verwaltungsgerichts Berlin (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.

2. Von den am Beethoven-Gymnasium im Schuljahr 2024/25 insgesamt in der Jahrgangsstufe 7 vorhandenen 160 Schulplätzen waren ursprünglich 32 für die erste Fremdsprache Französisch und 128 für die erste Fremdsprache Englisch vorgesehen. Die Schulplätze wurden in Übereinstimmung mit § 56 Abs. 4 Satz 2 SchulG für jede erste Fremdsprache gesondert vergeben. Nachdem sämtliche 28 Erstwunschbewerber mit erster Fremdsprache Französisch aufgenommen werden konnten, wurden die verbleibenden vier Schulplätze in Übereinstimmung mit § 56 Abs. 4 Satz 4 SchulG dem Englischkontingent zugeschlagen. Die Schule berücksichtigte 165 Erstwunschanmeldungen mit der ersten Fremdsprache Englisch, darunter die der Antragstellerin zu 1.

3. Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben:

Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).

Bei der Vergabe der Schulplätze am Beethoven-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Die Antragsteller sind hierdurch in ihren Rechten verletzt.

a) Es wurden zwei Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2024/25 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), die sich mit Erstwunsch am Beethoven-Gymnasium angemeldet hatten, vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Damit bildeten die zur Verfügung stehenden 130 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 13 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 78 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 39 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.

c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.

d) Die Auswahl im Kriterienkontingent erfolgte auf Grundlage eines Beschlusses der Schulkonferenz getrennt nach vier verschiedenen Profilkontingenten. Hierbei kam es zu einer fehlerhaften Berechnung der Größe der einzelnen Profilkontingente.

Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 und 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO beschließt die Schulkonferenz auf Vorschlag der Schulleiterin oder des Schulleiters unter Berücksichtigung des Schulprogramms die Aufnahmekriterien nach § 6 Abs. 3 oder 4 Sek I-VO und das Verfahren für die Aufnahme nach § 6 Abs. 5 Sek I-VO bis zu einem von der Schulaufsichtsbehörde festzusetzenden Termin im Vorjahr der Aufnahme, für die sie erstmals gelten sollen, und legt der Schulaufsichtsbehörde ihren Beschluss zur Genehmigung vor. Diese entscheidet über die Genehmigung innerhalb von sechs Wochen hinsichtlich der Aufnahmekriterien im Benehmen und hinsichtlich des Verfahrens für die Aufnahme im Einvernehmen mit der Schulbehörde (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Sek I-VO). Gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 Sek I-VO kann die Schule bei der Festlegung ihres Verfahrens für die Aufnahme abhängig von der Schulart eines oder mehrere der Kriterien gemäß Absatz 3 oder Absatz 4 ihrer Auswahlentscheidung zugrunde legen. Sollen mehrere Kriterien gelten, dann ist entweder eine Reihenfolge oder eine prozentuale Gewichtung der Kriterien festzulegen (§ 6 Abs. 5 Satz 2 Sek I-VO). Sofern nicht für alle aufzunehmenden Schülerinnen und Schüler einer Schule dieselben Kriterien gelten sollen, sind diese jeweils gesondert zusammen mit dem Anteil der Plätze, der auf sie entfallen soll, festzulegen (§ 6 Abs. 5 Satz 3 Sek I-VO).

Diesen Regelungen entsprechend hatte die Schulkonferenz ausweislich des vorgelegten Generalvorgangs am 10. Oktober 2023 Folgendes beschlossen: 32 Plätze sollten für eine Musikklasse an die Bewerber vergeben werden, die in einem profilbezogenen Test (Vorspiel und Kompetenzen der Grundschule) am besten abschnitten. Voraussetzung für die Teilnahme am Test war eine Durchschnittsnote in der Förderprognose bis 2,2 (Grenzwert). Je „mindestens“ 15 Plätze sollten im Rahmen der Profile „Englisch“ und „Mathematik“ jeweils nach der Durchschnittsnote der Förderprognose an diejenigen Bewerber vergeben werden, deren Notensumme in den Fächern Englisch (doppelt gewichtet) und Deutsch (einfach gewichtet) bzw. Mathematik (doppelt gewichtet) und Deutsch (einfach gewichtet) in den letzten zwei Zeugnissen nicht größer als zwölf ist. Weitere „mindestens“ 15 Schulplätze sollten im Rahmen des Profils „Deutsch mit musisch-ästhetischem Schwerpunkt“ ebenfalls nach der Durchschnittsnote der Förderprognose an Bewerber vergeben werden, deren Notensumme aus den letzten zwei Zeugnissen in den Fächern Deutsch (doppelt gewichtet), Kunst und Musik (jeweils einfach gewichtet) nicht größer als 16 ist.

Die erforderliche Genehmigung der Schulaufsichtsbehörde liegt im vorgelegten Generalvorgang vor.

(1) Die Schule hat somit für jedes Profilkontingent zunächst ein als Grenzwert bezeichnetes Mindestkriterium für die Aufnahme festgelegt und ein weiteres Kriterium, um eine Reihenfolge unter all denen Bewerberkindern zu ermitteln, die das Mindestkriterium erfüllen. Alle festgelegten Kriterien entsprechen dabei jeweils für sich genommen den in § 6 Abs. 3 Satz 1 Sek I-VO abschließend aufgezählten Kriterien, die der Auswahl im Kriterienkontingent zugrunde gelegt werden dürfen.

Soweit die Antragsteller sinngemäß einwenden, die Kombination von einem Mindestkriterium (von den Beteiligten auch als Standard-, Rückfallkriterium oder Grenzwert bezeichnet) mit einem weiteren Kriterium zur Ermittlung der Reihenfolge widerspräche § 6 Abs. 5 Satz 2 Sek I-VO, wonach – sofern mehrere Kriterien gelten sollen – entweder eine Reihenfolge oder eine prozentuale Gewichtung der Kriterien festzulegen ist, tritt die Kammer dem nicht bei. Die Antragsteller sind der Auffassung, die Schule habe eine Rangfolge im Sinne des § 6 Abs. 5 Satz 2 Sek I-VO zwischen den Kriterien vorgenommen und das jeweilige Mindestkriterium sei das ranghöhere Kriterium. Sie sind weiter der Auffassung, dass zunächst zur Vergabe der Schulplätze nur das Mindestkriterium anzuwenden sei und nur, wenn damit nicht alle Schulplätze vergeben werden können, zur Vergabe der verbleibenden Schulplätze auf das rangniedrigere Reihenfolgekriterium zurückzugreifen sei. Am Beispiel der Musik-Klasse seien die Schulplätze demnach zunächst unter allen Bewerberkindern mit Durchschnittsnote der Förderprognose bis einschließlich 2,2 zu vergeben gewesen und es sei lediglich hilfsweise, sofern weniger Bewerberkinder dieses Kriterium erfüllten, als Schulplätze zu vergeben sind, zur Vergabe der übrigen Plätze auf das Ergebnis des profilbezogenen Musiktests zurückzugreifen. Eine gleichzeitige Berücksichtigung zweier Kriterien sei nur in Form einer prozentualen Gewichtung im Sinne des § 6 Abs. 5 Satz 2 Sek I-VO möglich.

Dem ist nicht zuzustimmen. Der Begriff der „Rangfolge“ ist in § 6 Abs. 5 Satz 2 Sek I-VO nicht legal definiert. Sinn und Zweck der Regelungen des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 und 4 SchulG, § 6 Abs. 3 Sek I-VO zur Festlegung der Aufnahmekriterien durch die Schule selbst ist jedoch zunächst, den Schulen zu ermöglichen, im Auswahlverfahren die Besonderheiten ihres jeweiligen Schulprogramms zum Tragen zu bringen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 4. August 2020 – 14 L 238/20 – EA S. 11). Dem setzt der Verordnungsgeber zwar Grenzen, indem er die möglichen Auswahlkriterien in § 6 Abs. 3 Satz 1 Sek I-VO abschließend regelt. Nicht ausdrücklich regelt der Verordnungsgeber jedoch den Begriff der Rangfolge im Sinne des § 6 Abs. 5 Satz 2 Sek I-VO. Die Festlegung einer Rangfolge kann zweifelsohne in der Form geschehen, wie von den Antragstellern (als einzig rechtmäßig) beschrieben. Demnach kann ein erstes Auswahlkriterium mit einem Grenzwert versehen werden und nur, wenn nicht genügend Bewerberkinder dieses Aufnahmekriterium erfüllen, wäre auf das nachrangige Auswahlkriterium zurückzugreifen. Denkbar ist jedoch auch die Bestimmung einer Rangfolge in der Form, dass das erste Auswahlkriterium keinen Grenzwert hat und das zweite Auswahlkriterium nur in dem Fall greift, dass nach Anwendung des ersten Kriteriums mehr Bewerberinnen und Bewerber mit gleicher Rangfolge übrig bleiben, als noch Plätze verfügbar sind. Auch dann wäre das zweite Kriterium nachrangig zum ersten Kriterium, die Anwendungsbedingung wäre jedoch eine andere. Beide Festlegungen würden eine „Rangfolge“ im Sinne der Vorschrift darstellen. Schon dies zeigt, dass der Terminus nicht im von den Antragstellern beschriebenen Sinne eindeutig ist. Auch das Vorgehen am Beethoven-Gymnasium, zunächst für alle Profilklassen ein Mindestkriterium festzulegen und die Auswahl sodann unter allen Bewerberkindern, die dieses erfüllen, nach einem weiteren Kriterium vorzunehmen, stellt eine Rangfolgenbestimmung verschiedenen Kriterien des § 6 Abs. 4 Satz 1 Sek I-VO dar, ohne von diesen Kriterien in unzulässiger Weise abzuweichen (vgl. zu einem solchen Fall: VG Berlin, Beschluss vom 4. August 2020 – 14 L 238/20 – EA S. 8). Soll eine Rangfolge in diesem Sinne angewandt werden, muss dies indes aus dem Beschluss der Schulkonferenz selbst hervorgehen. Dies ist hier der Fall. Die Tabelle auf der Anlage zum Beschluss der Schulkonferenz regelt die beschriebene Art und Weise der Bildung einer Rangfolge eindeutig.

Auch, soweit die Antragsteller auf den Begriff der „Rangfolge“ in § 55a Abs. 2 SchulG und § 33 Abs. 4 Verordnung über die sonderpädagogische Förderung für das Land Berlin verweisen, stützt dies ihr Vorbringen nicht. Im Unterschied von der durch die Schule gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 Sek I-VO festzulegenden Rangfolge ergibt sich in diesen Fällen gesetzlich geregelter Auswahlverfahren zwangsweise aus dem Gesetz, wie die gesetzliche Rangfolgenbestimmung anzuwenden ist. Überdies verwenden beide Vorschriften den Terminus der abgestuften Rangfolge aus dem sich das von den Antragstellern gewünschte Auslegungsergebnis ergibt. § 6 Abs. 5 Satz 2 Sek I-VO schreibt indes gerade nicht die Festlegung einer abgestuften, sondern nur irgendeiner Rangfolge vor.

(2) Fehlerhaft war allerdings die Zuordnung der im Kriterienkontingent zur Verfügung stehenden 78 Schulplätze zu den einzelnen Profilkontingenten. Denn der Schulkonferenzbeschluss vom 10. Oktober 2023 regelt, dass 32 Schulplätze dem Musik-Kontingent und jeweils mindestens 15 Schulplätze den weiteren Kontingenten zuzuordnen sind. Das Wort „mindestens“ fehlt vor der Benennung der Anzahl der Schulplätze im Musik-Kontingent. Maßgeblich ist hierfür auch die von der Schulkonferenz beschlossene und als Anlage zum Protokoll getroffene Regelung, nicht die beigefügten Formulare, auf denen die Genehmigung der Schulaufsichtsbehörde angebracht ist und die im Internet veröffentlicht sind. Vor diesem Hintergrund ist zwar zunächst zutreffend, dass die prozentuale Verteilung bei 77 Plätzen, wie sie von der Schulkonferenz beschlossen wurde, auf eine höhere Anzahl zur Verfügung stehender Plätze – hier: 78 – prozentual zu übertragen ist (vgl. dazu: VG Berlin, Beschluss vom 4. August 2020 – 14 L 238/20 – EA S. 6). So ist die Schule auch im Grunde vorgegangen. Sie hätte den 78. Platz aber nicht dem Musikkontingent zuschlagen dürfen, weil für dieses im Schulkonferenzbeschluss eine genaue Angabe der Schulplätze und keine Mindestzahl beschlossen wurde, wohl um genau eine Musikklasse mit der entsprechenden Anzahl von Schülern zu eröffnen. Die Schule hätte vielmehr den Platz willkürfrei einem der anderen Profilkontingente zuordnen müssen.

4. Für die Fehlerheilung gilt folgendes:

Die fehlerhafte Berechnung der Kontingente führt dazu, dass ein Schulplatz fehlerhaft im Profilkontingent Musik vergeben wurde, der einem der Profilkontingente Englisch, Mathematik oder Deutsch mit musisch-ästhetischem Schwerpunkt hätte zugeschlagen werden müssen. Die Antragstellerin zu 1 hat sich für alle drei Profilkontingente angemeldet, weshalb die Frage der Zuordnung zu einem dieser Kontingente dahinstehen kann. Denn der Schulplatz ist für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so zu behandeln, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiv freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich – wie bereits ausgeführt – allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16 m.w.N.).

Nach diesem Maßstab ist der fiktiv freie Platz an die Antragstellerin zu 1 zu vergeben, da sie als einziges Bewerberkind gegen die Ablehnungsentscheidung im Wege einstweiligen Rechtschutzes vorgeht.

Die weiteren Einwände der Antragsteller und die Hilfsanträge bedürfen daher keiner Betrachtung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.