Oberverwaltungsgericht NRW Urteil vom 04.03.2026 – 13 D 239/21.NE

Die Antragstellerinnen sind Teil der deutschlandweit agierenden F. Unternehmensgruppe. Sie betrieben im Jahr 2021 in Nordrhein-Westfalen 111 Buchhandelsfilialen mit über 1.200 Mitarbeitern. Sie wenden sich gegen Einschränkungen ihrer Grundrechte durch Regelungen in der im Mai 2021 geltenden Coronaschutzverordnung.

Am 8. Mai 2021 erließ die Bundesregierung die auf § 28c IfSG in der Fassung vom 7. Mai 2021 gestützte Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung - SchAusnahmV) (BAnz AT 08.05.2021 V1). In dieser ab dem 9. Mai 2021 geltenden Verordnung hieß es unter anderem:

㤠2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung ist

[…]

2. eine geimpfte Person eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Impfnachweises ist,

3. ein Impfnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vollständigen Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Schutzimpfung mit einem oder mehreren vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet unter der Adresse www.pei.de/impfstoffe/covid-19 genannten Impfstoffen erfolgt ist, und

a) entweder aus einer vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet unter der Adresse www.pei.de/impfstoffe/covid-19 veröffentlichten Anzahl von Impfstoffdosen, die für eine vollständige Schutzimpfung erforderlich ist, besteht und seit der letzten erforderlichen Einzelimpfung mindestens 14 Tage vergangen sind oder

b) bei einer genesenen Person aus einer verabreichten Impfstoffdosis besteht,

[…].“

Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAGS) erließ am 12. Mai 2021 die auf die §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3 bis 6 in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 6 und 24 IfSG gestützte Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung - CoronaSchVO) (GV. NRW. S. 545a). Die am 15. Mai 2021 in Kraft getretene Verordnung enthielt unter anderem folgende Regelungen:

㤠4

Hygiene- und Infektionsschutzanforderungen, Tests

[…]

(4) Soweit nach § 28b des Infektionsschutzgesetzes oder dieser Verordnung als Voraussetzung für die Nutzung oder die Zulassung eines Angebotes das Vorliegen eines Schnelltests oder Selbsttests erforderlich ist, muss es sich um ein in der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vorgesehenes Testverfahren handeln. Das negative Ergebnis muss von einer der in der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vorgesehenen Teststellen schriftlich oder digital bestätigt werden. Die Testbestätigung ist bei der Inanspruchnahme des Angebotes zusammen mit einem amtlichen Ausweisdokument mitzuführen und den verantwortlichen Personen vorzulegen. Die Testvornahme darf bei der Inanspruchnahme des Angebotes höchstens 48 Stunden zurückliegen. Kinder bis zum Schuleintritt sind von dem Testerfordernis ausgenommen.

(5) Unter den Voraussetzungen von § 1 Absatz 3, § 2 Nummer 1 bis 5, § 3 und § 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) steht eine nachgewiesene Immunisierung durch Impfung oder Genesung dem Nachweis eines negativen Testergebnisses nach Absatz 4 gleich.

[…]

§ 11

Handel, Messen und Märkte

(1) Beim Betrieb von

1. Einrichtungen des Einzelhandels für Lebensmittel, Direktvermarktungen von Lebensmitteln, Abhol- und Lieferdiensten sowie Getränkemärkten und Kiosken,

2. Wochenmärkten für Verkaufsstände mit dem Schwerpunkt Lebensmittel und Güter des täglichen Bedarfs einschließlich sonstiger Verkaufsstände in untergeordneter Anzahl,

3. Apotheken, Reformhäusern, Sanitätshäusern, Babyfachmärkten und Drogerien,

4. Tankstellen, Banken und Sparkassen sowie Poststellen,

5. Zeitungsverkaufsstellen,

6. Futtermittelmärkten und Tierbedarfsmärkten,

7. Blumengeschäften sowie weiteren Einzelhandelsgeschäften, die kurzfristig verderbliche Schnitt- und Topfblumen sowie Gemüsepflanzen und Saatgut verkaufen und den Verkauf hierauf einschließlich unmittelbaren Zubehörs (Übertöpfe und so weiter) beschränken,

8. Einrichtungen des Großhandels für Großhandelskunden und, beschränkt auf den Verkauf von Lebensmitteln, auch für Endkunden sowie

9. bei der Abgabe von Lebensmitteln durch soziale Einrichtungen (z.B. die sog. Tafeln)

darf die Anzahl von gleichzeitig anwesenden Kundinnen und Kunden jeweils eine Kundin beziehungsweise einen Kunden pro angefangene zehn Quadratmeter der Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW nicht übersteigen; in Handelseinrichtungen mit einer Gesamtverkaufsfläche von mehr als 800 Quadratmetern darf diese Anzahl 80 Kundinnen beziehungsweise Kunden zuzüglich jeweils eine Kundin beziehungsweise einen Kunden pro angefangene 20 Quadratmeter der über 800 Quadratmeter hinausgehenden Verkaufsfläche nicht übersteigen. In Einrichtungen des Einzelhandels für Lebensmittel und auf Wochenmärkten darf das Sortiment solcher Waren, die nicht Lebensmittel und Güter des täglichen Bedarfs sind, nicht gegenüber dem bisherigen Umfang ausgeweitet werden.

(2) Der Betrieb von Bau- und Garten(bau)märkten sowie Baustoffhandelsgeschäften ist zur Versorgung von Gewerbetreibenden mit Gewerbeschein, Handwerkern mit Handwerkerausweis sowie Land- und Forstwirten mit den jeweils betriebsnotwendigen Waren in entsprechender Anwendung von Absatz 1 zulässig. Anderen Personen darf der Zutritt nur gestattet werden,

1. zu einem räumlich abgetrennten Bereich mit eigenem Eingang und eigenem Kassenbereich für den Verkauf von Waren gemäß Absatz 1 Satz 1 Nummer 7,

2. zur gesamten Verkaufsfläche des Baumarkts, Gartenbaumarkts oder Baustoffhandelsgeschäfts in entsprechender Anwendung von Absatz 3, wobei sich in diesem Fall die zulässige Kundenzahl insgesamt, also einschließlich der in Satz 1 genannten Kundengruppen, nach Absatz 3 Satz 1 bestimmt.

(3) Beim Betrieb von nicht in Absatz 1 und Absatz 2 genannten Verkaufsstellen des Einzelhandels sowie von Einrichtungen zum Vertrieb von Reiseleistungen darf die Anzahl von gleichzeitig anwesenden Kundinnen und Kunden jeweils eine Kundin beziehungsweise einen Kunden pro angefangene 20 Quadratmeter der Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW nicht übersteigen. Zutritt dürfen Kundinnen und Kunden nur mit bestätigtem negativen Schnell- oder Selbsttest nach § 4 Absatz 4 erhalten.

(4) Für Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment, das Waren umfasst, die dem regelmäßigen Sortiment sowohl einer der in Absatz 1 Satz 1 als auch einer der in Absatz 3 genannten Verkaufsstellen entsprechen, gilt: bilden die Waren nach Absatz 1 Satz 1 den Schwerpunkt des Sortiments, richtet sich der Betrieb der Verkaufsstelle insgesamt nach Absatz 1, anderenfalls ist entweder der Verkauf auf diese Waren zu beschränken und dabei Absatz 1 zu beachten oder insgesamt nach Absatz 3 zu verfahren.

(5) Innerhalb von Einkaufszentren, Einkaufspassagen und ähnlichen Einrichtungen ist für jede räumlich abgetrennte Verkaufsstelle die entsprechende Höchstkundenzahl gemäß Absatz 1 oder Absatz 3 maßgeblich. Zudem muss die für die Gesamtanlage verantwortliche Person sicherstellen, dass nicht mehr Kundinnen und Kunden Zutritt zur Gesamtanlage erhalten als in Summe für die Verkaufsgeschäfte nach den jeweils zulässigen Personenzahlen zulässig sind. Zusätzlich kann bezogen auf die Allgemeinfläche eine Person je 20 Quadratmeter Allgemeinfläche in die zulässige Gesamtpersonenzahl für die Gesamtanlage eingerechnet werden. Durch ein abgestimmtes Einlassmanagement ist sicherzustellen, dass im Innenbereich Warteschlangen möglichst vermieden werden. Befindet sich in einer Verkaufsstelle ein oder mehrere weitere Geschäfte ohne räumliche Abtrennung (zum Beispiel eine Bäckerei im räumlich nicht abgetrennten Eingangsbereich eines Lebensmittelgeschäftes), so ist die für die Gesamtfläche zulässige Kundenzahl nach den für die Hauptverkaufsstelle maßgeblichen Vorschriften zu berechnen.

(6) Untersagt ist der Verzehr von Lebensmitteln in der Verkaufsstelle, in der die Lebensmittel erworben wurden. In einem Umkreis von 50 Metern um die Verkaufsstelle (Lebensmittelgeschäft, Kiosk und so weiter), in der die Lebensmittel erworben wurden, ist der Verzehr nur nach Maßgabe von § 14 Absatz 1 Satz 1 zulässig.

(7) Liegt in einem Kreis oder einer kreisfreien Stadt die 7-Tage-Inzidenz stabil unter dem Wert von 50 im Sinne von § 1 Absatz 2a, so gelten abweichend von den Absätzen 2 bis 5 für den Betrieb sämtlicher Verkaufsstellen des Einzelhandels sowie von Einrichtungen zum Vertrieb von Reiseleistungen die Maßgaben des Absatzes 1.

(8) Messen, Ausstellungen, Jahrmärkte im Sinne von § 68 Absatz 2 der Gewerbeordnung (zum Beispiel Trödelmärkte), Spezialmärkte im Sinne von § 68 Absatz 1 der Gewerbeordnung und ähnliche Veranstaltungen sind unzulässig. Liegt in einem Kreis oder einer kreisfreien Stadt die 7-Tage-Inzidenz stabil unter dem Wert von 50 im Sinne von § 1 Absatz 2a, so sind die in Satz 1 genannten Veranstaltungen auf der Grundlage eines besonderen Hygiene- und Infektionsschutzkonzepts zulässig, das Maßnahmen insbesondere zur Einhaltung des Mindestabstands, zur besonderen Infektionshygiene durch angepasste Reinigungsintervalle, ausreichende Handdesinfektionsgelegenheiten, Informationstafeln zum infektionsschutzgerechten Verhalten und so weiter darstellen und ihre organisatorische Umsetzung und die Verantwortlichkeiten regeln muss; bei Trödel- und Krammärkten ist zudem das Erfordernis eines bestätigten negativen Schnell- oder Selbsttests nach § 4 Absatz 4 vorzusehen. Die Anzahl gleichzeitig anwesender Besucher darf eine Person pro 7 Quadratmeter der für Besucher zugänglichen Fläche nicht überschreiten. Bei Veranstaltungen mit gleichzeitig mehr als 500 teilnehmenden Personen muss das Konzept auch darlegen, wie die An- und Abreise der Personen unter Einhaltung der Belange des Infektionsschutzes erfolgt. Das Konzept ist zur Information der unteren Gesundheitsbehörde vor der Eröffnung oder der Durchführung vorzulegen; bei Veranstaltungen mit gleichzeitig mehr als 500 Teilnehmern muss das Konzept vor der Durchführung von der zuständigen Behörde in Abstimmung mit der zuständigen unteren Gesundheitsbehörde genehmigt werden.“

Die Coronaschutzverordnung vom 12. Mai 2021 wurde durch Art. 1 der Vierundzwanzigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 21. Mai 2021 (GV. NRW. S. 560a) geändert. Für dieses Verfahren ist die Änderung von § 4 Abs. 4 von Relevanz, der mit Wirkung zum 22. Mai 2021 wie folgt neu gefasst wurde:

„(4) Soweit nach § 28b des Infektionsschutzgesetzes oder dieser Verordnung als Voraussetzung für die Nutzung oder die Zulassung eines Angebotes das Vorliegen eines Schnelltests oder Selbsttests erforderlich ist, muss es sich um ein in der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vorgesehenes Testverfahren handeln. Das negative Ergebnis muss von einer der in der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vorgesehenen Teststellen schriftlich oder digital bestätigt werden. Die Testbestätigung ist bei der Inanspruchnahme des Angebotes zusammen mit einem amtlichen Ausweisdokument mitzuführen und den verantwortlichen Personen vorzulegen. Die Testvornahme darf bei der Inanspruchnahme des Angebotes vorbehaltlich der strengeren Anforderungen des § 28b des Infektionsschutzgesetzes höchstens 48 Stunden zurückliegen. Bei Personen, die an einer beaufsichtigten Schultestung nach § 1 Absatz 2a und Absatz 2b der Coronabetreuungsverordnung in Form einer PCR-Pooltestung teilgenommen haben, gilt als Zeitpunkt der Testvornahme der Zeitpunkt der Ergebnisfeststellung. Kinder bis zum Schuleintritt sind von dem Testerfordernis generell ausgenommen.“

Die Antragstellerinnen haben am 27. Mai 2021 den vorliegenden Normenkontrollantrag gegen § 11 Abs. 3 i. V. m. § 4 Abs. 4 und 5 CoronaSchVO und zugleich unter dem Aktenzeichen 13 B 959/21.NE einen Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gestellt.

Nachdem die Coronaschutzverordnung vom 21. Mai 2021 mit Ablauf des 27. Mai 2021 außer Kraft getreten und von der Coronaschutzverordnung vom 26. Mai 2021, die am 28. Mai 2021 in Kraft trat (GV. NRW. S. 560b), abgelöst worden war, haben die Beteiligten das Eilverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. In dem folgenden Einstellungsbeschluss vom 29. Juni 2021 sind den Antragstellerinnen die Verfahrenskosten mit der Begründung auferlegt worden, sie hätten mit ihrem Antrag zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage insoweit maßgeblichen Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich keinen Erfolg gehabt. Zur Begründung ist maßgeblich auf den Senatsbeschluss vom 25. Mai 2021 - 13 B 271/21.NE - Bezug genommen worden.

Die Antragstellerinnen verfolgen den Normenkontrollantrag in der Hauptsache mit dem Begehren weiter, die Rechtswidrigkeit der bis zum 27. Mai 2021 bestehenden Öffnungsbeschränkungen festzustellen. Das Normenkontrollverfahren könne nach Außerkrafttreten der Regelung ex-nunc ohne Weiteres fortgeführt werden, sofern daran ein Interesse bestehe. Dieses ergebe sich vorliegend aus etwaigen Entschädigungsansprüchen, gravierenden Grundrechtsbeeinträchtigungen und einer Wiederholungsgefahr.

In der Sache führen sie im Wesentlichen aus: § 11 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO sei rechtswidrig und unwirksam gewesen, da die in Bezug genommenen Definitionsnormen nicht hinreichend bestimmt gewesen seien. Dies gehe darauf zurück, dass § 2 Nr. 3 SchAusnahmV seinerseits unwirksam gewesen sei, weil der Verweis der Norm auf die vom Paul-Ehrlich-Institut betriebene Internetseite die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage verlassen habe. § 28c IfSG habe nicht dazu ermächtigt, die normativen Festlegung der Maßstäbe für Impfungen - einer wesentlichen Frage des Infektionsschutzes - auf eine andere Stelle zu übertragen. Außerdem sei auch gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Bestimmtheitsgebot verstoßen worden, da die in Bezug genommenen Informationen in Internet ständigen Änderungen unterworfen sowie nicht hinreichend kontrolliert gewesen seien. Damit sei auch § 4 Abs. 5 CoronaSchVO unwirksam, denn der Verweis auf den unwirksamen § 2 Nr. 2 und 3 SchAusnahmV gehe ins Leere und eine davon unabhängige Definition des Tatbestandsmerkmals „Immunisierung durch Impfung“ habe der Verordnungsgeber nicht vorgenommen. Unter diesen Umständen habe der Normadressat nicht erkennen können, unter welchen konkreten Voraussetzungen er die in § 4 Abs. 5 CoronaSchVO vorgesehene Gleichstellung mit einem negativen Test in Anspruch nehmen könne. Sofern danach allenfalls eine Ausnahmeregelung für Genesene und Getestete verblieben sei, sei dies unverhältnismäßig gewesen, weil entgegen des zunehmenden Erfolgs der Impfstrategie keine Ausnahmen für Geimpfte vorgesehen gewesen wären. Dies habe nicht dem Willen des Verordnungsgebers entsprochen, sodass ein Ermessensfehler vorliege. Dies führe aus den gleichen Gründen zur Unwirksamkeit der hier angegriffenen Regelung in § 11 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO. Im Übrigen beziehen sich die Antragstellerinnen auf die Begründung ihres Eilantrags.

Sie beantragen,

festzustellen, dass die Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 12. Mai 2021 (GV. NRW. S. 545a), geändert durch Art. 1 der Vierundzwanzigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 21. Mai 2021 (GV. NRW. S. 560a) hinsichtlich der in § 11 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 4 Abs. 4 und 5 getroffenen Regelungen unwirksam war, soweit darin die Öffnung von Verkaufsstellen des Einzelhandels nur für Kunden mit bestätigtem negativem Schnell- oder Selbsttest oder mit nachgewiesener Immunisierung durch Impfung oder Genesung zulässig war (sog. „GGG"-Modell).

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend: Es liege kein Bestimmtheitsmangel von § 11 Abs. 3 CoronaSchVO vor. Den Normunterworfenen sei es ohne Weiteres möglich gewesen, sich anhand öffentlich bekannter und behördlich kommunizierter Vorgaben über die Rechtslage in Bezug auf den Zugang zu den erfassten Handelsgeschäften zu informieren und ihr Verhalten danach auszurichten. Dass sich der Verordnungsgeber die auf Bundesebene getroffenen Regelungen über Befreiungen zugunsten immunisierter Personen zu eigen gemacht habe, um die Nachvollziehbarkeit und Akzeptanz der Schutzmaßnahmen in der Bevölkerung zu fördern und damit eine Einhaltung der Regelungen sicherzustellen, führe nicht zur Unbestimmtheit der streitgegenständlichen Regelung. § 2 Nr. 3 SchAusnahmV als verwiesene Vorschrift sei ihrerseits nicht unbestimmt gewesen. Nur ein Mangel der Bestimmtheit der verwiesenen Norm hätte sich aber als Mangel der Bestimmtheit der verweisenden Norm fortsetzen können. Andere zur Unwirksamkeit führende Verstöße gegen höherrangiges Recht der verwiesenen Norm seien dagegen von vornherein unbeachtlich. Solche würden die Möglichkeit der Betroffenen, sich über die Rechtslage zu informieren und ihr Verhalten danach auszurichten, unberührt lassen.

Ungeachtet dessen habe § 2 Nr. 3 SchAusnahmV nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage seien nicht überschritten. Aus dem Wortlaut der Vorschrift folge nicht, dass die Bundesregierung die Frage, bei welchen Personen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus auszugehen sei, alleinig und abschließend in der aufgrund von § 28c IfSG erlassenen Rechtsverordnung zu beantworten hätte. Welche Personen immunisiert gewesen seien, sei nach Maßgabe des medizinwissenschaftlichen Kenntnisstands zu beurteilen gewesen, den die Bundesregierung als Verordnungsgeber weder habe gestalten noch beeinflussen, sondern nur habe zur Kenntnis nehmen können. Das Paul-Ehrlich-Institut sei zur Ermittlung dieses Kenntnisstands - im Einklang mit der im Grundsatz der Gewaltenteilung angelegten Zielsetzung funktionsgerechter Aufgabenverteilung - prädestiniert gewesen, da diese keinem politischen Diskurs zugängliche Fachfrage von sich verändernden und vertiefenden wissenschaftlichen Erkenntnissen geprägt gewesen. Dadurch sei das Ziel verwirklicht worden, die infektionsschutzrechtlichen Vorgaben auf dem Stand der jeweils aktuellen Erkenntnisse zu halten.

Eine unzulässige Subdelegation liege ebenfalls nicht vor. Das Paul-Ehrlich-Institut habe nicht die Befugnis erhalten, eine Rechtsverordnung zu erlassen oder sonst eigenständig und unmittelbar normsetzend tätig zu werden. Es habe lediglich mitgeteilt bzw. veröffentlicht, welche Impfstoffe zugelassen waren und bei welcher Anzahl von Impfdosen aus wissenschaftlicher Sicht von einem vollständigen Impfschutz auszugehen gewesen sei. Soweit die Rechtsprechung § 2 Nr. 3 und 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 verfassungsrechtlich beanstandet bzw. verfassungsrechtliche Zweifel geäußert habe, sei dies nicht auf die hier allein relevante Fassung vom 8. Mai 2021 zu übertragen, da sich die Vorschriften maßgeblich unterschieden hätten.

Eine unterstellte Unwirksamkeit von § 2 Nr. 3 SchAusnahmV hätte nicht zur Unwirksamkeit von § 11 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO geführt. In der Folge wäre lediglich die zusätzlich geregelte Erleichterung zugunsten von infolge der Schutzimpfung immunisierten Personen entfallen. Wegen der Kollisionsnormen der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung wäre es dem Antragsgegner auch nicht möglich gewesen, für Geimpfte eine eigene, von der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung unabhängige Regelung zu schaffen und einen etwaig entstehenden Gleichheitsverstoß zu beseitigen. Dieser sei allein der Bundesregierung zuzurechnen gewesen.

Im Übrigen bezieht sich der Antragsgegner auf den Beschluss des Senats vom 26. Mai 2021 - 13 B 693/21.NE -, wonach gegen die angegriffenen Regelungen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestünden, insbesondere der von den Antragstellerinnen monierte Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vorliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Gerichtsakte des Eilverfahrens (13 B 959/21.NE) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen.

Der Normenkontrollantrag hat Erfolg. Er ist zulässig (A.) und begründet (B.).

A. Der Antrag ist zulässig.

I. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthaft. Bei der Coronaschutzverordnung handelt es sich um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende andere Rechtsvorschrift, für deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zuständig ist. Die Antragstellerinnen konnten die begehrte Feststellung, dass § 11 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 4 Abs. 4 und 5 CoronaSchVO unwirksam war, auch nur hinsichtlich der Einschränkungen für den nicht in § 11 Abs. 1 und 2 CoronaSchVO genannten Einzelhandel beantragen und den durch dieselbe Vorschrift ebenfalls eingeschränkten Betrieb von Einrichtungen zum Vertrieb von Reiseleistungen davon ausnehmen. Gleiches gilt für die nicht vom Antrag erfasste Begrenzung der Kundenanzahl pro Quadratmeter Verkaufsfläche in § 11 Abs. 3 Satz 1 CoronaSchVO. In einem Normenkontrollverfahren darf der Antragsteller einen Antrag auf einzelne Teile einer Rechtsvorschrift beschränken, wenn bei verständiger Würdigung der Antrag auf eine Teilkassation der Rechtsvorschrift und nicht auf eine Ergänzung der angegriffenen Norm gerichtet ist und der Anwendungsbereich der Norm, auf den sich die Unwirksamkeitsfeststellung beziehen soll, abgrenzbar und klar definiert ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 30 ff., m. w. N.

Dies ist der Fall. Der Antrag ist auf eine teilweise Unwirksamkeitsfeststellung von § 11 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 4 Abs. 4 und 5 CoronaSchVO gerichtet, indem er sich auf die in der Vorschrift im Einzelnen benannten und damit abgrenzbaren und klar definierten Einrichtungen des Einzelhandels und die für diese gegoltenen Zugangsbeschränkungen bezieht. Ob die angegriffene Regelung - im regelungstechnischen Sinn oder mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG - in der von den Antragstellerinnen angenommenen Weise teilbar ist und deswegen nur in dem von ihnen begehrten Umfang für unwirksam erklärt werden kann (bzw. nachträglich eine solche Feststellung getroffen werden könnte), ist eine Frage der Begründetheit bzw. der vom Gericht vorzunehmenden Tenorierung. Fehlt es an einer Teilbarkeit der Regelung, wäre das Gericht im Erfolgsfalle gehalten, die gesamte Regelung für unwirksam zu erklären.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 41 ff., m. w. N., und zu einem ähnlichen Verfahren der Antragstellerinnen bereits OVG NRW, Urteil vom 5. März 2025 - 13 D 48/21.NE -, juris, Rn. 50.

II. Die Antragstellerinnen sind antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch die angegriffene Rechtsvorschrift bzw. deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt worden sind.

Vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2019 - 3 BN 2.18 -, juris, Rn. 11.

Hierfür genügt, dass sich die angegriffene Regelung jedenfalls auf ihre durch Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit auswirken konnte. Dies war der Fall, weil die Antragstellerinnen als Betreiberinnen von Buchhandlungen nicht zu den in § 11 Abs. 1 und Abs. 2 CoronaSchVO ausdrücklich benannten Verkaufsstellen des Einzelhandels zählten, für die Ausnahmen von den in § 11 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 CoronaSchVO geregelten Zutrittsbeschränkungen galten. Den Antragstellerinnen war es dementsprechend während der Geltungsdauer der angegriffenen Coronaschutzverordnung untersagt, Kunden Zutritt zu ihren Verkaufsstellen zu gewähren, die keinen bestätigten negativen Schnell- oder Selbsttest nach § 4 Abs. 4 CoronaSchVO bzw. keinen Nachweis über eine Immunisierung durch Impfung oder Genesung, § 4 Abs. 5 CoronaSchVO, vorweisen konnten.

III. Den Antragstellerinnen als Adressatinnen einer auf kurzfristige Geltung angelegten Maßnahme steht jedenfalls deshalb das erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse zur Seite, weil sie Beeinträchtigungen ihrer grundrechtlichen Freiheiten geltend machen, die ein Gewicht haben, das die nachträgliche Klärung der Rechtmäßigkeit der auf kurze Geltung angelegten Verordnungsregelungen rechtfertigt.

Vgl. allgemein zur Notwendigkeit eines berechtigten Feststellungsinteresses BVerwG, Urteil vom 18. April 2024 - 3 CN 12.22 -, juris, Rn. 13, und Beschluss vom 19. Januar 2024 - 3 BN 4.23 -, juris, Rn. 16, jeweils m. w. N.; vgl. speziell zu Zugangsbeschränkungen im Einzelhandel (2G) BVerwG, Urteil vom 18. April 2024 - 3 CN 8.22 -, juris, Rn. 14, m. w. N.; vgl. zur Maskenpflicht OVG NRW, Urteile vom 29. Mai 2024 - 13 D 37/21.NE -, juris, Rn. 66 ff., und vom 19. Juni 2023 - 13 D 283/20.NE -, juris, Rn. 62.

Ob zudem auch die Voraussetzungen für ein berechtigtes Feststellungsinteresse mit Blick auf die von den Antragstellerinnen behauptete beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen vorliegen, insbesondere diese Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist, kann mit Blick auf das aus dem oben genannten Grund zu bejahende Feststellungsinteresse offenbleiben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2024 - 3 CN 12.22 -, juris, Rn. 14; OVG NRW, Urteil vom 22. September 2022 - 13 D 38/20.NE -, juris, Rn. 87 ff.

B. Der Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerinnen haben einen Anspruch auf die mit ihrem Antrag begehrte Feststellung, dass § 11 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 4 Abs. 4 und 5 CoronaSchVO unwirksam war, soweit darin die Öffnung von nicht in § 11 Abs. 1 und 2 CoronaSchVO genannten Verkaufsstellen des Einzelhandels nur für Kunden mit bestätigtem negativem Schnell- oder Selbsttest oder mit nachgewiesener Immunisierung durch Impfung oder Genesung zulässig war (sog. „3G-Modell“). Aufgrund dessen war darüber hinaus die Feststellung der Unwirksamkeit sämtlicher im Tenor genannten Vorschriften geboten.

Die bußgeldbewehrte Regelung des § 11 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO (vgl. § 18 Abs. 2 Nr. 20b CoronaSchVO und § 73 Abs. 1a Nr. 24 i. V. m. §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG) war rechtswidrig, weil sie den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen nicht genügte. Nach dem allgemeinen, im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gründenden Gebot hinreichender Bestimmtheit der Gesetze ist der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber gehalten, Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Die Betroffenen müssen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach ausrichten können. Grundsätzlich fehlt es an der notwendigen Bestimmtheit nicht schon deshalb, weil eine Norm auslegungsbedürftig ist. Die Rechtsprechung ist zudem gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen. In jedem Fall müssen sich aber aus Wortlaut, Zweck und Zusammenhang der Regelung objektive Kriterien gewinnen lassen, die eine willkürliche Handhabung der Norm durch die für die Vollziehung zuständigen Behörden ausschließen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 - 2 BvR 309/15 u. a. -, juris, Rn. 77 f., mit zahlreichen weiteren Nachweisen; BVerwG, Urteil vom 18. April 2024 - 3 CN 8.22 -, juris, Rn. 40; OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 283/20.NE -, juris, Rn. 336 f.

Wenn eine bußgeldbewehrte Verbotsvorschrift im Streit steht, muss sich diese zudem an den strengeren Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen. In seiner Funktion als Bestimmtheitsgebot enthält Art. 103 Abs. 2 GG die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im demokratisch-parlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Das Bestimmtheitsgebot verlangt daher, den Wortlaut von Strafnormen so zu fassen, dass die Normadressaten im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht. Dabei darf der Gesetzgeber auf andere Vorschriften verweisen. Allerdings muss die Verweisungsnorm klar erkennen lassen, welche Vorschriften im Einzelnen gelten sollen. Dementsprechend verwehrt Art. 103 Abs. 2 GG dem Gesetzgeber selbst die Schaffung von Blankettstrafgesetzen nicht. Diese genügen Art. 103 Abs. 2 GG jedoch nur dann, wenn sich die möglichen Fälle der Strafbarkeit schon aufgrund des Gesetzes voraussehen lassen, die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe also bereits entweder im Blankettstrafgesetz selbst oder in einem in Bezug genommenen Gesetz hinreichend deutlich umschrieben sind. Außer dem Blankettstrafgesetz selbst müssen auch die sie ausfüllenden Vorschriften den sich aus Art. 103 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen genügen.

Art. 103 Abs. 2 GG ist auf Ordnungswidrigkeitentatbestände anwendbar. Die Bestimmtheitsanforderungen an bußgeldbewehrte Vorschriften sind gegenüber den allgemeinen Vorgaben an die Bestimmtheit von Vorschriften, die Grundrechtseingriffe regeln, zwar gesteigert, erreichen aber regelmäßig nicht das Niveau für den besonders grundrechtssensiblen Bereich des materiellen Strafrechts.

Vgl. zum Ganzen ausführlich BVerfG, Beschlüsse vom 2. Juli 2025 - 2 BvL 12/23 -, juris, Rn. 12 ff., vom 9. Februar 2022 - 2 BvL 1/20 -, juris, Rn. 93 ff., und vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 154 ff.; OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 283/20.NE -, juris, Rn. 338 f.

Nach diesen Maßgaben genügte § 11 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 4 Abs. 4 und 5 CoronaSchVO den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen nicht.

Dies folgt aus der Unwirksamkeit des § 2 Nr. 2 und 3 SchAusnahmV (I.), auf den § 4 Abs. 5 CoronaSchVO zur Bestimmung verweist, unter welchen Voraussetzungen eine nachgewiesene Immunisierung durch Impfung vorliegt und dem Nachweis eines negativen Testergebnisses nach § 4 Abs. 4 CoronaSchVO gleichsteht, was gleichzeitig zur Unwirksamkeit des § 4 Abs. 4 und 5 CoronaSchVO führt (II. bis IV.). Dies bedingt wiederum die Unbestimmtheit und damit Unwirksamkeit des § 11 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO (V.), was die Feststellung der Unwirksamkeit sämtlicher im Tenor genannten Vorschriften zur Folge hat (VI.).

I. § 2 Nr. 2 und 3 SchAusnahmV waren in der vom 9. Mai 2021 bis zum 14. Januar 2022 gültigen Fassung rechtswidrig und damit unwirksam.

1. § 2 Nr. 3 SchAusnahmV fand keine ausreichende gesetzliche Grundlage in dem herangezogenen § 28c IfSG in der vom 8. Mai 2021 bis zum 31. Mai 2021 geltenden Fassung.

Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG bestimmt, dass u. a. die Bundesregierung durch Gesetz ermächtigt werden kann, Rechtsverordnungen zu erlassen, und dass dabei Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen. Die Norm stellt damit unmittelbar Anforderungen nur an das ermächtigende Gesetz. Aus dem dahinterstehenden, im Rechtsstaats- und Demokratieprinzip angelegten Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes folgt aber auch, dass eine Rechtsverordnung sich in den Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung halten muss. Gestattete das Grundgesetz Rechtsverordnungen, die sich nicht im Rahmen der jeweiligen gesetzlichen Ermächtigung halten, wären auch die Anforderungen, die Art. 80 Abs. 1 GG an das ermächtigende Gesetz stellt, sinnlos.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. April 2014 - 2 BvF 1/12 -, juris, Rn. 45, und Urteil vom 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 u. a. -, juris, Rn. 199, 209, jeweils m. w. N.

Unabhängig von den Voraussetzungen des Art. 80 GG gilt, dass Verweise auf bestimmte Verwaltungsvorschriften oder sonstige untergesetzliche Regelwerke zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe die Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG) und den Anspruch des Einzelnen auf wirksame gerichtliche Kontrolle nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG beeinträchtigt, wenn dies nicht durch das Gesetz selbst erfolgt oder in vergleichbarer Weise auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht. Von Gerichten nicht oder nur eingeschränkt überprüfbare Letztentscheidungsbefugnisse über Rechte des Einzelnen dürfen der vollziehenden Gewalt dabei nur aufgrund eines Gesetzes eingeräumt werden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 -, juris, Rn. 72, 74, 77 ff., 91 ff., sowie Beschluss vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 14.

Nach diesen Maßstäben fand § 2 Nr. 3 SchAusnahmV keine ausreichende gesetzliche Grundlage in dem herangezogenen § 28c IfSG. Die Vorschrift entsprach nicht dessen inhaltlichen Anforderungen. § 28c IfSG ermächtigte im maßgeblichen Zeitpunkt die Bundesregierung - mit Zustimmung von Bundestag und Bundesrat - durch Rechtsverordnung für Personen, bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist oder die ein negatives Ergebnis eines Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorlegen können, Erleichterungen oder Ausnahmen von Geboten und Verboten nach dem fünften Abschnitt dieses Gesetzes oder von aufgrund der Vorschriften im fünften Abschnitt dieses Gesetzes erlassenen Geboten und Verboten zu regeln (Satz 1 und 2). Die Bundesregierung konnte zugleich die Landesregierungen ermächtigen, ganz oder teilweise in Bezug auf von den Ländern nach dem fünften Abschnitt dieses Gesetzes erlassene Gebote und Verbote für die in Satz 1 genannten Personen Ausnahmen zu regeln, wenn sie von ihrer Ermächtigung nach Satz 1 Gebrauch gemacht hat (Satz 3).

In § 28c IfSG findet sich keine Grundlage dafür - wie in § 2 SchAusnahmV geschehen -, die Bestimmung, wann ein Impfnachweis im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vorliegt, in wesentlichen Teilen - nämlich hinsichtlich der zu verwendenden Impfstoffe und der Anzahl der erforderlichen Impfstoffdosen - allein dem Paul-Ehrlich-Institut durch Verweis auf die von diesem auf seiner Internetseite veröffentlichten Vorgaben zuzuweisen.

Vgl. diese Frage ausdrücklich aufwerfend: BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 14.

a. Das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage ergibt sich hier zwar nicht aus Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG Bei der hier ermöglichten Tätigkeit des genannten Bundesinstituts handelt es sich mangels Übertragung der Befugnis zum Erlass einer Rechtsverordnung nicht um eine Subdelegation im Sinne dieser Regelung.

Vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 u. a. -, juris, Rn. 207 f.; statt vieler VG Darmstadt, Beschluss vom 23. Februar 2022 - 4 L 210/22.DA -, juris, Rn. 10.

Gleichwohl bedarf die hier verordnete Beteiligung an der exekutiven Normgebung nach den obigen Maßstäben der Anknüpfung an eine gesetzliche Grundlage. Denn es handelt sich bei der Bestimmung in § 2 Nr. 3 SchAusnahmV nicht um eine reine Wissensvermittlung. In einer solchen erschöpft sich die vorgesehene Beteiligung gerade nicht, sondern das Paul-Ehrlich-Institut wird ermächtigt, in einem weiteren Schritt - auf der Grundlage seiner wissenschaftlichen Erkenntnisse - eigenständig auch konkrete Vorgaben für einen Impfnachweis zu treffen, die aufgrund der gewählten Regelungstechnik mit der Veröffentlichung unmittelbar Teil der geltenden Rechtsordnung werden. Damit wird das Paul-Ehrlich-Institut mit einer Letztentscheidungsbefugnis ausgestattet, wesentliche inhaltliche Vorgaben für einen Impfnachweis - nämlich welche Impfstoffe erfasst und welche Anzahl von Einzelimpfungen für einen vollständigen Impfschutz erforderlich sind - nach eigener Sachkunde selbstständig zu bestimmen und auch zu verändern.

Vgl. auch VG Darmstadt, Beschluss vom 23. Februar 2022 - 4 L 210/22.DA -, juris, Rn. 21 ff.; a. A. VG Berlin, Beschluss vom 18. Februar 2022 - 14 L 15/22 -, juris, Rn. 9, 27.

Dies ergibt sich auch aus der Verordnungsbegründung der Bundesregierung.

Vgl. BT-Drs. 19/29257, S. 15.

Aus ihr wird deutlich, dass das Paul-Ehrlich-Institut dynamisch auf neue wissenschaftliche Erkenntnisse zu den Impfstoffen nach den Empfehlungen der STKIO zurückgreifen soll. Vorgaben sind dem Paul-Ehrlich-Institut nur hinsichtlich der zu regelnden Punkte und des Ortes der Veröffentlichung gemacht. Auch wenn hier im Vergleich zu der zum 15. Januar 2022 wirksam gewordenen Fassung noch nicht ausdrücklich von Vorgaben des Paul-Ehrlich-Instituts die Rede ist, entfalten die angegebenen „Informationen“ dabei unmittelbare Rechtsfolgen. Anders als die vom Antragsgegner zum Vergleich herangezogene Anknüpfung des § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG i. d. F. vom 22. April 2021 (BGBl I S. 802) an die Internetveröffentlichung der Sieben-Tage-Inzidenz (Sätze 2 bis 4 der Vorschrift), welche das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 19. November 2021,

- 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 163,

ausdrücklich nicht beanstandet hatte, wird bei § 2 Nr. 3 SchAusnahmV der Rechtszustand ausschließlich durch die Internetveröffentlichung beeinflusst. Es fehlt im Gegensatz zu § 28b Abs. 1 IfSG i. d. F. vom 22. April 2021 (BGBl I S. 802) an einem weiteren hoheitlichen Akt, der den veröffentlichten Informationen erst Geltung verschafft. Dass § 2 Nr. 3 SchAusnahmV als allgemeine Definitionsnorm den an sie anknüpfenden normativen Regelung lediglich vorangestellt ist, beeinflusst die eigene Regelungswirkung nicht.

Das Bundesverfassungsgericht geht in seinem Beschluss vom 10. Februar 2022,

- 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 14,

ebenfalls von „bindende[r] Außenwirkung der dynamisch in Bezug genommenen Regelwerke der genannten Bundesinstitute“ aus. Zwar bezieht sich diese Entscheidung auf die zum 15. Januar 2022 wirksam gewordenen Änderungen des § 2 Nr. 3 SchAusnahmV. Die Vorschriften unterscheiden sich jedoch nur hinsichtlich des Umfangs der vom Paul-Ehrlich-Institut vorzugebenden Punkte, da - wie gezeigt - auch in der hier maßgeblichen Fassung auf der Grundlage des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft die entsprechenden Vorgaben zu machen waren. Die Begründung der Bundesregierung zu den zum 15. Januar 2022 wirksam gewordenen Änderungen des § 2 Nr. 3 SchAusnahmV,

vgl. BR-Drs. 8/22, S. 7,

bestätigt diese Sichtweise, wenn dort unter anderem ausgeführt wird, dass „[w]ie bislang auf der Webseite des Paul-Ehrlich-Instituts auf Basis aktueller medizinwissenschaftlicher Erkenntnisse die für einen ausreichenden Immunschutz notwendigen Kriterien veröffentlicht [werden]“ (Hervorhebung durch den Senat).

b. Diese Beteiligung an der exekutiven Normgebung mit unmittelbarer Wirkung war von § 28c IfSG nicht gedeckt.

Dass nach dieser Regelung die Bundesregierung ermächtigt worden ist, die Bestimmung der Personen, bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist, ganz oder teilweise anderen Personen oder Einrichtungen, insbesondere dem Paul-Ehrlich-Institut, - wie hier - in selbständiger Entscheidungsmacht überlassen durfte, findet im Wortlaut der Ermächtigung keine Stütze.

Vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 23. Februar 2022 - 4 L 210/22.DA -, juris, Rn. 10 ff.; vgl. (im Ergebnis) zu der ebenfalls auf § 28c IfSG (i. d. F. vom 22. November 2021) beruhenden Regelung mit vergleichbarer Kompetenzverlagerung in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV i. d. F. vom 14. Januar 2022 (BAnz AT 14.01.2022 V1) Bay. VGH, Beschluss vom 3. März 2022 - 20 CE 22.536 -, juris, Rn. 14 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 14. März 2022 - 14 ME 175/22 -, juris, Rn. 42; VG Hamburg, Beschluss vom 14. Februar 2022 - 14 E 414/22 -, juris, Rn. 33 ff.; VG Berlin, Beschluss vom 16. Februar 2022 - 14 L 24/22 -, juris, Rn. 23 ff.; VG Frankfurt, Beschluss vom 22. Februar 2022 - 5 L 363/22.F -, juris, Rn. 38 ff.; Aligbe, in: BeckOK Infektionsschutzrecht, 11. Edition Stand: 1. April 2022, IfSG, § 22a Rn. 27 f.; offen gelassen BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 14.

Stattdessen erfasst die Ermächtigung entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht nur die Regelung der Rechtsfolgen, sondern auch die normative Definition der entsprechenden Tatbestände, also der Bestimmung der Immunisierung. Wenn sie die Bundesregierung ermächtigt, für die u. a. genannte Gruppe der Personen, „bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist“, Erleichterungen oder Ausnahmen von infektionsschutzrechtlichen Geboten und Verboten zu regeln, fehlt im Wortlaut ein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass die Ermächtigung der Bundesregierung nur Letztere betraf und deswegen die Definition der Immunisierung dem Paul-Ehrlich-Institut überlassen werden durfte, zumal es bis zum Erlass der Rechtsverordnung an einer diesbezüglichen gesetzlichen Definition gefehlt hatte.

Die für die Überlassung der Regelungskompetenz an des Paul-Ehrlich-Institut erforderliche Ermächtigung lässt sich im Wege der Auslegung,

vgl. zur Möglichkeit, Vorgaben der Ermächtigungsnorm mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln zu ermitteln BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 28,

auch sonst nicht ermitteln. Eine dahingehende weitere Ermächtigung ergibt sich nicht aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift.

Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT -Drs. 19/28444, S. 5 f., 15 (dort noch unter § 28b Abs. 6 IfSG-E); Wortprotokoll der 154. Sitzung des Ausschusses für Gesundheit, 16. April 2021, Protokoll-Nr. 19/154; Stellungnahmen der sachverständigen Organisationen und Einzelsachverständigen, veröffentlicht als Anschlussdrucksachen 19(14)323(1) bis 19(14)323(21); Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit, 19. April 2021, BT-Drs. 19/28692, S. 12; Bericht des Ausschusses für Gesundheit, 20. April 2021, BT-Drs. 19/28732, S. 20 f.

Zwar mag es zutreffen, dass das Paul-Ehrlich-Institut aufgrund der dort vorhandenen wissenschaftlichen Expertise im Grundsatz für die Ermittlung herangezogen werden kann, wann von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist.

Ob ein tragfähiger Sachgrund dafür vorliegt, dass nicht der Verordnungsgeber selbst die Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale vornimmt, sondern dies dem Paul-Ehrlich-Institut überlässt, ist aber erst im Anschluss an die Frage des Vorliegens einer gesetzlichen Grundlage zu beantworten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 14.

Der Hinweis des Antragsgegners auf die im Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) angelegte Zielsetzung funktionsgerechter Aufgabenverteilung,

vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 u. a. -, juris, Rn. 242,

ändert nichts an dem Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage. Im Übrigen spricht ein fehlendes parlamentarisches Diskussionsbedürfnis wegen einer auf dynamische Fortentwicklung angelegten und durch einen hohen Grad an Technizität geprägte Rechtsmaterie nach der genannten Entscheidung zunächst nur dafür, erforderliche Festlegungen auf den Verordnungsgeber zu übertragen oder der eigenverantwortlichen Verfahrensgestaltung im Rahmen des Vollzugs zu überlassen, nicht dagegen für die Weiterübertragung der Ermächtigung auf andere sachkundige Stellen. Vielmehr entspricht es dabei gerade nicht dem Vorbehalt des Gesetzes, wenn im Rahmen exekutiver Normgebung eine Behörde oder sonstige Institution vom Verordnungsgeber Entscheidungskompetenzen erhält, dies aber - wie hier - in der parlamentarischen Ermächtigungsgrundlage keine Grundlage findet. Dies schließt nicht aus, dass der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung über Fragen, die - wie hier - maßgeblich wissenschaftlich zu beantworten sind, auf die Expertise sachkundiger Stellen zurückgreift.

Die Überschreitung der rechtlichen Grenzen der Ermächtigungsgrundlage ist auch nicht dadurch „geheilt“ worden, dass Bundestag und Bundesrat der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung, wie es § 28c Satz 2 IfSG vorsah, zugestimmt haben, denn auch diese sind im Rahmen des Zustimmungserfordernisses an die verfassungsrechtlichen Vorgaben und - vermittelt über Art. 80 GG - an die Vorgaben durch die hier maßgebliche Ermächtigungsgrundlage des § 28c IfSG gebunden (vgl. Artikel 20 Abs. 3 GG).

Vgl. VG Berlin, Beschluss vom 16. Februar 2022 - 14 L 24/22 -, juris, Rn. 25; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Werkstand: 108. EL August 2025, Art. 20 Rn. 39.

Der hier getroffenen Feststellung steht - anders als der Antragsgegner meint - nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht oder das Bundesverwaltungsgericht in ihrer Rechtsprechung bislang keine Verfassungswidrigkeit des § 2 Nr. 3 SchAusnahmV (vom 8. Mai 2021) festgestellt haben. Denn dieser Frage ist - soweit ersichtlich - bislang in keiner Entscheidung nachgegangen und folglich weder ausdrücklich bejaht noch verneint worden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Juni 2021 - 1 BvR 1260/21 -, juris, sowie Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 -, juris, Rn. 159 ff., 201; BVerwG, Urteil vom 18. April 2024 - 3 CN 8/22 -, juris.

2. Die Begriffsbestimmung einer geimpften Person in § 2 Nr. 2 SchAusnahmV, die an den Besitz eines auf sie ausgestellten „Impfnachweises“ anknüpft, war mangels erforderlicher Bestimmtheit gleichfalls unwirksam, weil es nach den vorstehenden Ausführungen an der Wirksamkeit der Begriffsbestimmung eines Impfnachweises in § 2 Nr. 3 SchAusnahmV fehlt.

3. Zu der inzidenten Feststellung der Rechtswidrig- und damit Unwirksamkeit von § 2 Nr. 2 und 3 SchAusnahmV in der bis zum 14. Januar 2022 gelten Fassung wegen des dargelegten Verstoßes bedarf es keiner Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GEhrlich Die verfassungsrechtliche Nachprüfung von Rechtsverordnungen obliegt in Fällen ihrer Entscheidungserheblichkeit nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jedem Richter.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. September 2005 - 2 BvL 11/02 -, juris, Rn. 34 ff.

II. Aus der Unwirksamkeit von § 2 Nr. 2 und 3 SchAusnahmV folgt Selbiges hinsichtlich der Regelung in § 4 Abs. 5 CoronaSchVO, soweit sie bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine „nachgewiesene Immunisierung durch Impfung“ i. S. v. § 4 Abs. 5 CoronaSchVO vorliegt und dem Nachweis eines negativen Testergebnisses nach § 4 Abs. 4 CoronaSchVO gleichsteht. Der Verweis auf die nach obigen Ausführungen unwirksame Norm geht hier materiell ins Leere. Zwar führt ein Verweis auf eine unwirksame Norm nicht notwendig zur Unwirksamkeit der verweisenden Norm selbst, etwa wenn die verweisende Norm selbst eine eigene Regelung enthält, die nicht nichtig wäre, oder verfassungskonform auszulegen ist.

Vgl. dazu BSG, Beschluss vom 26. Juni 2007 - B 4 R 1/07 S -, juris, Rn. 114; BVerfG, Beschluss vom 14. April 1970 - 2 BvL 23/64 -, juris, Rn. 30.

Ebenfalls irrelevant für die Wirksamkeit der Verweisungsnorm ist die Wirksamkeit der Bezugsnorm dann, wenn die Verweisung nur zur gesetzestechnischen Vereinfachung (i. S. e. statischen Verweisung) erfolgt und lediglich darauf verzichtet wird, den Text der in Bezug genommenen Vorschriften in vollem Wortlaut in die Verweisungsnorm aufzunehmen. Damit wird nicht die Bezugsnorm selbst, sondern nur ihr Wortlaut Bestandteil der Verweisungsvorschrift.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvR 786/70 u. a. -, juris, Rn. 59 ff.; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 23. Mai 2008 - 2 A 10723/07 -, juris, Rn. 27.

Bei einer solchen Verweisungstechnik könnten allenfalls Mängel der Bestimmtheit oder der Zugänglichkeit der verwiesenen Norm Einfluss auf die Bestimmtheit der verweisenden Norm nehmen.

Im vorliegenden Fall teilt jedoch die Verweisungsnorm in § 4 Abs. 5 CoronaSchVO das rechtliche Schicksal der nach obigen Ausführungen unwirksamen Bezugsnormen der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung.

1. Eine lediglich zur Vereinfachung vorgenommene Aufnahme des Wortlauts der Bezugsnorm unter statischer Verweisung auf den bei Erlass geltenden Rechtszustand liegt nicht vor.

Vgl. dazu BSG, Urteil vom 7. Juli 2005 - B 4 RA 58/04 R -, juris, Rn. 19 ff., und Beschluss vom 26. Juni 2007 - B 4 R 1/07 S -, juris, Rn. 110 ff.

Der Verweis in § 4 Abs. 5 CoronaSchVO auf die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung war bereits in der streitgegenständlichen Coronaschutzverordnung im Mai 2021 dynamisch ausgestaltet, und geht damit ins Leere. Zwar verweist § 4 Abs. 5 CoronaSchVO auf die „COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1)“. Die Dynamik der Verweisung ergibt sich aber aus der dynamisch gestalteten Bezugnahme auf die Internetseite des Paul-Ehrlich-Instituts in den Bezugsnormen selbst. Dafür, dass insoweit nur die bei Erlass der Coronaschutzverordnung gegebenen Veröffentlichungen erfasst gewesen sein sollten, besteht keinerlei Anhaltspunkt. Selbiges folgt mit hinreichender Deutlichkeit ebenfalls aus den Verordnungsbegründungen sowohl zur streitgegenständlichen Coronaschutzverordnung (S. 11),

abgerufen unter: https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210521_begruendung_coronaschvo_ab_12.05.21.pdf,

als auch zu derjenigen vom 9. Mai 2021 (S. 11),

abgerufen unter: https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210517_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_10.05.2021.pdf,

- in der jener Verweis erstmals aufgenommen wurde -, da jeweils „in die einschlägigen Vorschriften der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021“ (Hervorhebung durch den Senat) verwiesen wird.

Unabhängig davon ist nach den Angaben des Antragsgegners ebenfalls nicht davon auszugehen, dass sich der Verordnungsgeber die auf Bundesebene getroffenen Regelungen über Befreiungen zugunsten immunisierter Personen lediglich vom Wortlaut her „zu eigen gemacht“ hat. Denn eine diesbezügliche eigenständige Regelungskompetenz hat der Antragsgegner - nach den Angaben seines Vertreters in der mündlichen Verhandlung - aufgrund der Kollisionsnorm in § 7 SchAusnahmV verneint und einen etwaig aus der Unwirksamkeit der Regelungen für Geimpfte entstehenden Gleichheitsverstoß bezüglich der privilegierten genesenen und getesteten Personen allein der Bundesregierung zugeschrieben. Diese Ablehnung der Zurechenbarkeit lässt den Schluss auf eine gänzlich eigenverantwortliche Entscheidung als Verordnungsgeber, bei der lediglich der Wortlaut der Bezugsnorm inkorporiert wurde, nicht zu.

2. Ohne die Verweisung auf die unwirksamen Bestimmungen in § 2 Nr. 2 und 3 SchAusnahmV verbleibt kein eigener, aufrechterhaltbarer Regelungsgehalt in § 4 Abs. 5 CoronaSchVO hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Immunisierung durch Impfung“. Eine von § 2 Nr. 2 und 3 SchAusnahmV unabhängige Definition dieses Tatbestandsmerkmals nahm die Coronaschutzverordnung vom 12. Mai 2021 ausdrücklich nicht vor.

3. Die dadurch entstehende Unklarheit der Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals „Immunisierung durch Impfung“, also ob oder welche anderen Maßstäbe dafür herangezogen werden sollen, welche Impfstoffe, Anzahl von Einzelimpfungen, Auffrischungsimpfungen und Intervallzeiten zwischen diesen für einen vollständigen Impfschutz erforderlich sind, um eine „Immunisierung durch Impfung“ und damit einer Gleichstellung zu Inhabern eines negativen Testergebnisses nach § 4 Abs. 4 CoronaSchVO zu erreichen, kann zur Vermeidung der Unwirksamkeit der Vorschrift auch nicht im Wege der (verfassungskonformen) Auslegung beseitigt werden.

Maßgebend für die Auslegung ist dabei der in der Norm zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in dem sie steht. Dabei kommt im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht der grammatikalischen Auslegung eine herausgehobene Bedeutung zu; hier zieht der - aus Sicht des Normadressaten zu bestimmende - Wortsinn einer Vorschrift die unübersteigbare Grenze

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. September 2011 - 1 BvR 519/10 -, juris, Rn. 38.

Eine von § 2 Nr. 2 und 3 SchAusnahmV unabhängige Definition des Tatbestandsmerkmals „Immunisierung durch Impfung“ kann im Wege der Auslegung nicht ermittelt werden. Der im Wortlaut von § 4 Abs. 5 CoronaSchVO zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Verordnungsgebers geht dahin, dass eine nachgewiesene Immunisierung durch Impfung ausdrücklich und ausschließlich an die „Voraussetzungen“ der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung zu knüpfen ist. In diesem Sinn heißt es auch in der Verordnungsbegründung (S. 11),

abgerufen unter:

https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210521_begruendung_coronaschvo_ab_12.05.21.pdf,

insoweit abschließend:

„Bei der Nutzung oder Zulassung eines Angebotes, für das ein Testerfordernis gilt, wird eine Immunisierung durch eine vollständige Impfung oder eine Genesung einem negativen Antigenschnelltest gleichgestellt. Der Bundesverordnungsgeber hat mit Erlass der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) Erleichterungen und Ausnahmen von Geboten und Verboten nach dem fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes oder von auf Grund der Vorschriften im fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes erlassenen Geboten und Verboten für Personen geregelt, bei denen die Wahrscheinlichkeit einer Virusübertragung nach Erkenntnissen des RKI als stark vermindert gilt. § 4 Absatz 5 knüpft bezüglich der Voraussetzungen an die Immunisierung durch Impfung oder Genesung durch eine Verweisung in die einschlägigen Vorschriften der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 mit dem Hinweis an, dass die so nachgewiesene Immunisierung dem Nachweis eines negativen Testergebnisses nach Absatz 4 gleichsteht.“

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass der Verordnungsgeber unter dem 30. April 2021 (GV NRW. S. 424) durch Änderung der Coronaschutzverordnung vom 23. April 2021 (GV. NRW. S. 416b) mit der Einführung von § 4 Abs. 5 CoronaSchVO zunächst eine eigenständige Definition der nachgewiesenen Immunisierung (u. a. durch Impfung) vorgenommen hatte. Dies erfolgte nach den Verlautbarungen der Landesregierung bzw. des MAGS,

vgl. Pressemitteilung der Staatskanzlei NRW vom 1. Mai 2021, abrufbar unter https://www.land.nrw/pressemitteilung/gleichstellung-von-vollstaendig-geimpften-und-genesenen-mit-negativ-getesteten; Pressemitteilung des MAGS vom 1. Mai 2021, abrufbar unter https://mags.nrw/pressemitteilung/gleichstellung-von-vollstaendig-geimpften-und-genesenen-mit-negativ-getesteten,

bereits mit Bezug auf einen zuvor von der Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz vorgelegten Entwurf der zwischen Bund und Ländern verabredeten Verordnung zu den Rechten von vollständig Geimpften und Genesenen. Der Ministerpräsident hob dabei hervor:

„Doch es bleibt dabei: Die Entscheidung, ob bei Geimpften und Genesenen auch solche Grundrechtseinschränkungen bereits aufgehoben werden können, die bei negativ Getesteten vorläufig noch notwendig sind, erfolgt im Geleit mit dem Bund und den anderen Ländern. Hier brauchen wir einheitliche Regelungen auf der Grundlage der verabredeten Vorlage des Bundes.“

Dementsprechend hatte der Verordnungsgeber mit Inkrafttreten der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in Art. 1 der Dreiundzwanzigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 9. Mai 2021 (GV. NRW. S. 544) die eigenen Definitionen des § 4 Abs. 5 CoronaSchVO wieder verworfen und - wie in der hier maßgeblichen Fassung vom 12. Mai 2021 - nur noch in die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung verwiesen. Aus der diesbezüglichen Verordnungsbegründung (S. 11),

abgerufen unter:

https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210517_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_10.05.2021.pdf,

ergibt sich wiederum, dass der Verordnungsgeber (zukünftig) allein diese bundrechtlichen Maßstäbe heranziehen wollte:

„Mit der Änderung des § 4 Absatz 5 erfolgt nunmehr bezüglich der Voraussetzungen an die Immunisierung durch Impfung oder Genesung eine Verweisung in die einschlägigen Vorschriften der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 mit dem Hinweis, dass die so nachgewiesene Immunisierung einem Nachweis eines negativen Testergebnisses nach Absatz 4 gleichsteht.“

4. Da nach dem Vorstehenden eine von der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung unabhängige Definition des Tatbestandsmerkmals „Immunisierung durch Impfung“ nicht vorgenommen werden kann, kommt es nicht darauf an, ob die Bestimmung für sich betrachtet den Bestimmtheitsanforderungen nach Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 2 GG genügt. Daher ist es - anders als der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung angeführt hat - auch unerheblich, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei vielgestaltigen, komplexen Lebenssachverhalten oder absehbaren Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse geringere Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen sind als bei einfach gelagerten und klar vorhersehbaren Lebenssachverhalten,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Juli 2025 - 2 BvL 12/23 -, juris, Rn. 11, m. w. N.,

unabhängig davon, inwieweit sich diese Rechtsprechung zur Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG überhaupt auf die Bestimmtheitsanforderungen nach Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 2 GG übertragen lässt.

III. Anstelle der unwirksamen Fassung von § 4 Abs. 5 CoronaSchVO vom 12. Mai 2021 beanspruchte keine ursprüngliche Fassung dieser Vorschrift weiter Geltung.

Vgl. zu dieser Annahme in Hinblick auf § 2 Nr. 5 SchAusnahmV i. d. F. vom 14. Januar 2022 (BAnz AT 14.01.2022 V1) Bay. VGH, Beschluss vom 3. März 2022 - 20 CE 22.536 -, juris, Rn. 20.; Nds. OVG, Beschluss vom 14. März 2022 - 14 ME 175/22 -, juris, Rn. 42.

Eine solche gab es vorliegend nicht, da es sich bei der angegriffenen Coronaschutzverordnung vom 12. Mai 2021 um eine vollständige Neufassung und nicht um eine Änderungsverordnung handelte. Die vorherige Coronaschutzverordnung vom 23. April 2021 war gemäß ihrem § 19 Abs. 1 Satz 1 mit Ablauf des 14. Mai 2021 außer Kraft getreten. Im Übrigen kann dem Verordnungsgeber nach den obigen Ausführungen nicht unterstellt werden, dass er der eigenen Definition der Fassung vom 30. April 2021 nach Inkrafttreten der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung weiterhin irgendeine Bedeutung hätte beimessen wollen.

IV. Diese Unwirksamkeit führt hier gleichfalls zur Unwirksamkeit der übrigen Regelungen des § 4 Abs. 5 CoronaSchVO (hinsichtlich der Immunisierung durch Genesung) und der Regelungen zu den Testungen in § 4 Abs. 4 CoronaSchVO.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB von der Gesamtunwirksamkeit einer Norm auszugehen, wenn der fehlerbehaftete Teil mit dem übrigen Normgefüge so verflochten ist, dass die Restbestimmung ohne den nichtigen Teil nicht sinnvoll bestehen bleiben kann. Das ist dann der Fall, wenn der verbleibende Teil der Rechtsordnung nicht entspricht, etwa eine unter Gleichheitsaspekten unzureichende Regelung darstellt oder den gesetzlichen Regelungsauftrag verfehlt. Dabei ist auf den (objektivierten) mutmaßlichen Willen des Normgebers abzustellen. Ein Fehler führt dann nicht zur Gesamtnichtigkeit des fraglichen Normgefüges, solange ein fehlerfreier Teil (objektiv) sinnvoll bleibt und (subjektiv) vom Normsetzungswillen des Normgebers getragen wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2018 - 7 C 19.16 -, juris, Rn. 16, und vom 11. Juli 2012 - 9 CN 1.11 -, juris, Rn. 30, Beschlüsse vom 24. Februar 2012 - 9 B 80.11 -, juris, Rn. 11, vom 28. August 2008 - 9 B 40.08 -, juris, Rn. 13 und vom 20. August 1991 - 4 NB 3.91 -, juris, Rn. 28; siehe auch BSG, Urteil vom 17. März 2021 - B 6 KA 3/20 R -, juris, Rn. 37; OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 110 f., und Urteil vom 3. Juli 2025 - 13 D 52/21.NE -, juris, Rn. 444.

Anders als der Antragsgegner meint, liegt hier eine entsprechende Verzahnung von § 4 Abs. 4 und 5 CoronaSchVO vor. Dies folgt schon aus der in § 4 Abs. 5 CoronaSchVO niedergelegten Gleichstellung aller drei Personengruppen (getestet, geimpft, genesen), die sich im Verlauf der Pandemie als sog. „3G“- bzw. „GGG“-Regel etabliert hatte.

Vgl. z. B. Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 10. August 2021, S. 4, abrufbar unter https://www.bundesregierung.de/resource/blob/974430/1949532/d3f1da493b643492b6313e8e6ac64966/2021-08-10-mpk-data.pdf.

Der Verordnungsgeber sah bei allen drei Gruppen ein vergleichbar geringes Weiterverbreitungsrisiko, bei den Geimpften und den Genesenen im Vergleich zu den negativ Getesteten wohl sogar ein weiter vermindertes Risiko.

Vgl. Pressemitteilung der Staatskanzlei NRW vom 1. Mai 2021, abrufbar unter https://www.land.nrw/pressemitteilung/gleichstellung-von-vollstaendig-geimpften-und-genesenen-mit-negativ-getesteten; Pressemitteilung des MAGS vom 1. Mai 2021, abrufbar unter https://mags.nrw/pressemitteilung/gleichstellung-von-vollstaendig-geimpften-und-genesenen-mit-negativ-getesteten,

Es kann folglich nicht angenommen werden, dass er das Regelungskonzept ohne die (wirksame) Einbeziehung von geimpften Personen, also nur für Getestete und Genesene, aufrechterhalten hätte. Im Übrigen hätte das damit verbundene Testerfordernis für geimpfte Personen angesichts der damaligen wissenschaftlichen Erkenntnisse zum verringerten Transmissionsrisiko gerade aus Sicht des Verordnungsgebers,

vgl. Verordnungsbegründung der Bundesregierung zur SchAusnahmV, BT-Drs. 19/29257, S. 10 f., unter Bezugnahme auf Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts,

voraussichtlich eine nach Art. 3 Abs. 1 GG zu beanstandende Ungleichbehandlung ergeben, unabhängig davon, dass dies auf der Unwirksamkeit der in Bezug genommenen bundesrechtlichen Norm fußt.

V. Sind danach die Normen der Coronaschutzverordnung unwirksam, welche das Vorliegen eines negativen Testergebnisses bzw. gleichgestellte Konstellationen definieren, gilt Selbiges auch für die ausdrücklich nur daran anknüpfende Regelung des § 11 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO, weil es hinsichtlich des eingeschränkten Kundenkreises an der erforderlichen Bestimmtheit fehlt. Die Betreiber der Verkaufsstellen des Einzelhandels i. S. v. § 11 Abs. 3 Satz 1 CoronaSchVO als Normadressaten konnten ohne nachvollziehbare (wirksame) weitere Definitionen der Personen des Satzes 2 nicht voraussehen, durch den Einlass welcher Kunden sie sich ordnungswidrig verhalten hätten.

Es steht der nachträglichen Feststellung der Unbestimmtheit nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der Geltung der Vorschriften die Wirksamkeitsmängel des § 2 Nr. 2 und 3 SchAusnahmV nicht erkannt worden waren und die Verweisungskette von den Normadressaten trotz der Nichtigkeit ipso-iure und ex tunc,

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1978 - VI C 55.77 -, juris, Rn. 13; Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, Werkstand: 65. EL August 2025, § 78 Rn. 7, m. w. N.; Sachs/von Coelln, in: Sachs, Grundgesetz,10. Auflage 2024, Art. 20 Rn. 95, m. w. N.; Wysk, in: Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2025, § 183, Rn. 2,

faktisch weiterverfolgt werden konnte. Dies ist ausschließlich der Verfahrensdauer des Normenkontrollhauptsacheverfahrens geschuldet. Wäre die Unwirksamkeit des § 2 Nr. 2 und 3 SchAusnahmV während der Geltungsdauer der hier maßgeblichen Coronaschutzverordnung erkannt und öffentlichkeitswirksam gerichtlich festgestellt worden, wäre die hier bemängelte Unklarheit auch faktisch bei den Normadressaten entstanden.

VI. Ungeachtet des nur auf § 11 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 4 Abs. 4 und 5 CoronaSchVO bezogenen Antrags ist die Unwirksamkeit der weiteren im Tenor bezeichneten Regelungen festzustellen. § 11 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO weist nämlich wiederum einen untrennbaren inneren Zusammenhang zu den übrigen Regelungen des § 11 Abs. 1 bis 5 und 7 CoronaSchVO auf, sodass sie insgesamt außer Vollzug zu setzen gewesen wären.

Vgl. zu § 11 Abs. 1 bis 5 CoronaSchVO vom 5. März 2021 in der bis zum 22. März 2021 geltenden Fassung der Änderungsverordnung vom 11. März 2021 bereits OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 110 f., sowie Urteil vom 3. Juli 2025 - 13 D 52/21.NE -, juris, Rn. 444.

Insbesondere hätte der Verordnungsgeber § 11 Abs. 3 Satz 1 CoronaSchVO nicht isoliert aufrechterhalten, weil er bei diesen Einrichtungen auf das bis dahin geltende Erfordernis einer Terminbuchung inklusive sichergestellter einfacher Rückverfolgbarkeit zugunsten der umfassenden Teststrategie verzichtet hatte (Verordnungsbegründung S. 23).

Abgerufen unter:

https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210521_begruendung_coronaschvo_ab_12.05.21.pdf.

Die Unwirksamkeit nur von § 11 Abs. 3 CoronaSchVO hätte wiederum eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung begründet, da die an sich unter § 11 Abs. 3 CoronaSchVO fallenden Einzelhändler ihre Geschäfte ohne Einschränkungen hätten öffnen dürfen, während andere Einzelhändler noch den Einschränkungen des § 11 Abs. 1 oder 2 CoronaSchVO unterlegen hätten. Zur Klarstellung ist ebenso die Unwirksamkeit für § 11 Abs. 4 und 5 und 7 CoronaSchVO festzustellen, weil diese Regelungen auf die vorgenannten Absätze Bezug nahmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.