Oberverwaltungsgericht NRW Beschluss vom 20.05.2026 – 1 B 448/26

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das - fristgerecht vorgelegte - Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern und den im Beschwerdeverfahren sinngemäß gestellten, im Kern den Anträgen erster Instanz entsprechenden Anträgen des Antragstellers zu entsprechen,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,

innerhalb von 14 Tagen ab Zustellung des Beschwerdebeschlusses ein Beurteilungsvorgespräch „nach § 21 BBG“ mit ihm durchzuführen,

innerhalb einer durch den Senat zu bestimmenden Frist eine vollständige, aktuelle Beurteilung für ihn zu erstellen und

bis zum Vorliegen dieser Beurteilung keine ihn benachteiligenden Beförderungsentscheidungen der betroffenen Vergleichsgruppe zu treffen,

hilfsweise, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, alle Beförderungsentscheidungen auszusetzen, bis seine Beurteilung abgeschlossen ist.

Das gilt sowohl hinsichtlich der Ablehnung des Antrags, der auf zügige Erteilung einer aktuellen Beurteilung gerichtet ist (erstinstanzlicher Antrag zu 1. und zweitinstanzlicher Hauptantrag, Buchstabe a und b; dazu nachfolgend A.) als auch in Bezug auf die Ablehnung des weiteren Antrags, der die vorläufige Untersagung von Beförderungsentscheidungen zum Nachteil des Antragstellers zum Inhalt hat (erstinstanzlicher Antrag zu 2. sowie zweitinstanzlicher Hauptantrag, Buchstabe c, und zweitinstanzlicher Hilfsantrag; dazu B.).

A. Aus dem Beschwerdevortrag ergibt sich nicht, dass die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten ist, innerhalb von 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses ein Beurteilungsvorgespräch zu führen und unverzüglich bzw. innerhalb einer gerichtlich bestimmten Frist dem Antragsteller eine dienstliche Regelbeurteilung zum aktuellen Stichtag zu erteilen.

I. Das Verwaltungsgericht hat den erstinstanzlichen Antrag zu 1., der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, unverzüglich, hilfsweise binnen einer von dem Gericht zu bestimmenden Frist, eine dienstliche Beurteilung über den Antragsteller für den seit dem Jahr 2021 maßgeblichen Beurteilungszeitraum zu erstellen, als jedenfalls unbegründet abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Der Antragsteller begehre, da eine „vorläufige Beurteilung“ rechtlich nicht möglich sei, eine Vorwegnahme der Hauptsache, habe aber insoweit einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Er habe nicht aufgezeigt, dass das Abwarten der Hauptsache für ihn schwere und unzumutbare, nachträglich nicht zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Der Beurteilungsstichtag liege erst wenige Monate zurück, und die Antragsgegnerin stelle auch nicht in Abrede, dass sie den Antragsteller beurteilen werde. Zudem habe dieser gegenwärtig grundsätzlich die Möglichkeit, sich im Rahmen von Auswahlverfahren auch ohne eine ihm schon eröffnete Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2025 zu bewerben. Die Antragsgegnerin dürfe eine Einbeziehung des Antragstellers in eine Auswahlentscheidung nicht allein wegen des Fehlens einer aktuellen Beurteilung verweigern. Sie sei in einem solchen Fall vielmehr verpflichtet, die tatsächliche Grundlage für den Qualifikationsvergleich, typischerweise also die Beurteilung, im Rahmen des Auswahlverfahrens zu schaffen. Verhalte sie sich nicht entsprechend, könne der Antragsteller seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in einem auf die konkrete Auswahlentscheidung bezogenen Konkurrentenstreitverfahren (nach § 123 VwGO) geltend machen.

II. Hiergegen wendet der Antragsteller ein: Er habe entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, das einen unverhältnismäßig hohen Maßstab an die Glaubhaftmachung angelegt habe, glaubhaft gemacht, dass sein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei und ihm ohne Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Angesichts dessen, dass die aktuelle Beurteilungsrunde bereits weit fortgeschritten sei und die Antragsgegnerin seine diesbezüglichen Anfragen nicht oder nur nichtssagend beantwortet habe, bestehe nämlich die konkrete Gefahr, dass er „sowohl in der aktuellen Beurteilungsrunde“ als auch in dem sich unmittelbar, nämlich schon bei einem Beurteilungsstand von 90 Prozent bzw. in seinem Einzelfall systematisch sogar bei fehlender aktueller Beurteilung „daran anschließenden Beförderungsverfahren“ (Beförderungen in das Endamt A9z) keine Berücksichtigung finden werde. Dies hätte zur Folge, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch durch Ernennung von Konkurrenten wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität untergehen würde. Zwar stehe es ihm formal frei, sich auf einen Beförderungsdienstposten zu bewerben; die Antragsgegnerin übe aber die Praxis, Bewerbungen „wegen der mangelnden Aktualität der letzten Bewerbung“ (gemeint: Beurteilung) schlicht abzulehnen, „wenn nicht gerade eine fehlende Sicherheitsüberprüfung vorgeschoben“ werde. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts darauf, dass die Antragsgegnerin ihn auch ohne aktuelle Beurteilung im Bewerbungsverfahren zulassen müsse, zeuge davon, dass es sich nicht mit der tatsächlichen Beurteilungs- und Beförderungspraxis der Antragsgegnerin auseinandergesetzt habe.

III. Mit diesem Vortrag ist der behauptete Anordnungsanspruch weiterhin nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller hat schon nicht durch konkreten und geeignet belegten Vortrag glaubhaft gemacht, dass seine pauschale tatsächliche Behauptung zutrifft, die Antragsgegnerin verhalte sich nach ihrer (jedenfalls ihm gegenüber geübten) Praxis in Beurteilungs- und Bewerbungsverfahren rechtswidrig, indem sie ihn (oder auch andere Bewerber bzw. Beamte, die in Beförderungsrunden zu betrachten seien) mit der alleinigen Begründung aus dem Bewerberfeld ausscheide, es liege für den Betroffenen keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, statt, wie es in einer solchen Situation geboten wäre, die konkrete Auswahlentscheidung erst nach Erstellung der notwendigen Qualifikationsgrundlage zu treffen. Unabhängig davon ist ferner nicht glaubhaft gemacht, dass und aus welchen Gründen der Antragsteller bei Unterstellung der behaupteten rechtswidrigen Praxis der Antragsgegnerin nicht in der Lage sein könnte, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in einem auf eine konkrete Auswahlentscheidung bezogenen Konkurrentenstreitverfahren (nach § 123 VwGO) geltend zu machen und, wenn dieser Anspruch bestehen sollte, zu sichern. Zu dieser zutreffenden, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts schon für sich genommen tragenden Erwägung verhält sich die Beschwerde nicht einmal. Namentlich behauptet der Antragsteller schon nicht, dass die Antragsgegnerin die Inanspruchnahme rechtzeitigen Eilrechtsschutzes durch ihn vereiteln (und sich dadurch ggf. einem Schadensersatzanspruch aussetzen) würde, indem sie es pflichtwidrig unterlässt, ihm rechtzeitig eine Konkurrentenmitteilung zu übermitteln. Dass ein solcher Fall eintreten könnte, liegt im Übrigen fern. Die Antragsgegnerin hat nämlich erstinstanzlich ausdrücklich vorgetragen, dass sie ihm in einem - aktuell nicht gegebenen (Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23. März 2026, S. 6, dritter Absatz) - Verfahren zur Gewährung einer Amtszulage zur Besoldungsgruppe A 9 im mittleren Dienst wie schon in der Vergangenheit eine „Unterlegenenmitteilung“ (Konkurrentenmitteilung) zukommen lassen werde, die ihm die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes ermöglichen würde (Schriftsatz vom 23. März 2026, S. 6, vierter Absatz). Im Übrigen sei insoweit, ohne dass es darauf ankommt, festgestellt, dass der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung (S. 5, vorletzter Absatz) betont hat, über „informelle Quellen über den Personalrat“ zu verfügen.

B. Aus dem Beschwerdevortrag ergibt sich ferner nicht, dass die Antragsgegnerin entsprechend dem erstinstanzlichen Antrag zu 2. und jetzigen Hilfsbegehren im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten ist, „alle Beförderungsentscheidungen“ (zuvor: „irgendeine Auswahl- oder Beförderungsentscheidung im betreffenden Status- und Laufbahnbereich“) bis zu dem genannten Zeitpunkt auszusetzen, oder dass ihr (zumindest, vgl. den jetzigen Hauptantrag, Buchstabe c) im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen ist, vor einem Vorliegen der begehrten Regelbeurteilung solche Beförderungsentscheidungen der betroffenen Vergleichsgruppe zu treffen, die den Antragsteller benachteiligen (i. e.: Konkurrenz hinsichtlich einer Beförderung nach A 9z BBesO).

I. Das Verwaltungsgericht hat den erstinstanzlich gestellten Antrag als unzulässig abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Für den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zur Erstellung einer rechtmäßigen dienstlichen Beurteilung über den Antragsteller irgendeine Auswahl- oder Beförderungsentscheidung im betreffenden Status- und Laufbahnbereich zu treffen oder zu vollziehen, bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Insoweit stehe dem Antragsteller nämlich (offensichtlich) schon kein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG zu, weil die Entscheidung, ob und ggf. wie viele Stellen welcher Wertigkeit und mit welchem Anforderungsprofil zur Verfügung gestellt werden sollen, in das dieser Norm vorgelagerte weite Organisationsermessen der Antragsgegnerin falle. Der Bewerbungsverfahrensanspruch beziehe sich erst auf ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe einer tatsächlich zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle. Insoweit habe der Antragsteller jederzeit die Möglichkeit, sich auf eine ausgeschriebene Stelle zu bewerben, was, wie bereits zu dem Antrag zu 1. ausgeführt, nicht am Fehlen einer (aktuellen) dienstlichen Beurteilung scheitere, und könne im Falle seiner Nichtauswahl in einem Konkurrentenstreitverfahren um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen.

II. Dem hält der Antragsteller entgegen: Das Verwaltungsgericht habe es versäumt, den (damit wohl eingeräumt: zu weiten) erstinstanzlichen Antrag zu 2. durch Nachfrage bei ihm, der er kein Jurist sei, oder von Amts wegen in geeigneter Weise (einengend) zu konkretisieren. Auch sei es widersprüchlich, ihn hinsichtlich seines erstinstanzlichen Antrags zu 1. auf die Möglichkeit zu verweisen, ein Konkurrentenstreitverfahren in Bezug auf eine konkrete Auswahlentscheidung zu führen, (und dies bei der Bewertung des Antrags zu 2. dann nicht genügen zu lassen). Eigentliches, aber fehlerhaft nicht ermitteltes Rechtsschutzziel des erstinstanzlichen Antrags zu 2. sei es (nur) gewesen, Beförderungen in das (für den Antragsteller) nächste statusrechtliche Amt zu verhindern, weshalb der Antrag zu 2. nicht unzulässig sei. Er sei auch begründet, weil durch die Beurteilungsrunde eine konkrete Wettbewerbssituation entstehe.

III. Mit diesem Vortrag ist der behauptete Anordnungsanspruch weiterhin nicht glaubhaft gemacht. Das Vorbringen geht vielmehr ersichtlich fehl. Aus ihm ergibt sich nämlich nicht einmal ansatzweise, dass die in diesem Zusammenhang auch angestellte Erwägung des Verwaltungsgerichts fehlerhaft sein könnte, dass ein Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nur im Rahmen eines konkreten, diesen wegen seiner Bewerbung oder gebotenen Mitbetrachtung einschließenden Auswahlverfahrens bestehen könne und dass ein Rechtsschutzinteresse für die Inanspruchnahme von Eilrechtsschutz daran anknüpfend (nur) gegeben sei, wenn er bei einer konkreten Auswahlentscheidung (seiner Ansicht nach zu Unrecht) unberücksichtigt geblieben sei. Eine abweichende Bewertung folgt insbesondere nicht aus der Behauptung des Antragstellers, (schon) durch die Beurteilungsrunde entstehe eine konkrete Wettbewerbssituation. Das ist nämlich - offensichtlich - nicht der Fall. Dienstliche Regelbeurteilungen haben zwar die wichtige Funktion, in Wettbewerbssituationen einem Qualifikationsvergleich zu dienen; sie werden aber unabhängig davon erstellt, ob und ggf. wann der Dienstherr Beförderungsstellen oder Beförderungsdienstposten zur Verfügung stellt und besetzen will. Erst auf der Grundlage einer entsprechenden Organisationsentscheidung und der daran anknüpfenden Ausschreibung der Stelle kommt es, wenn mehr als ein Beamter sich auf diese Stelle beworben hat oder mit zu betrachten ist, zu einer konkreten Wettbewerbssituation, nämlich zwischen den Stellenbewerbern bzw. den mit zu betrachtenden Beamten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 39 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Sie berücksichtigt, dass inhaltlich zwei verschiedene Streitgegenstände vorliegen, nämlich die Begehren auf Erstellung einer Regelbeurteilung sowie auf vorläufige Untersagung von (irgendwelchen/den Antragsteller benachteiligenden) Beförderungsentscheidungen. Dabei bewertet der Senat den erstgenannten Streitgegenstand anders als den weiteren Streitgegenstand nicht mit 2.500,00 Euro, sondern wegen der insoweit beanspruchten Vorwegnahme der Hauptsache mit 5.000,00 Euro.

Die Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren, die der Senat in Anwendung des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG unter Änderung der auf 2.500,00 Euro lautenden, die Mehrzahl der Streitgegenstände und die angesprochene Vorwegnahme nicht in Ansatz bringenden Festsetzung des Verwaltungsgerichts vornimmt, beruht mit Ausnahme des § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes, die der Senat für die Festsetzung des zweitinstanzlichen Streitwerts herangezogen hat, und folgt den insoweit dargestellten Erwägungen.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach § 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.