Oberverwaltungsgericht NRW Beschluss vom 23.06.2026 – 4 A 848/22

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

I. Das Zulassungsvorbringen weckt nicht die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 - 2 BvR 2426/17 -, juris, Rn. 34, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, juris, Rn. 9.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Zwangsgeldfestsetzung und die Androhung eines weiteren Zwangsgelds als unbegründet abgewiesen. Die Voraussetzungen für die Zwangsgeldfestsetzung seien erfüllt. Das mit der bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 3.11.2016 unter Ziffer I Buchst. d ausgesprochene Verbot, den Gästen Tabakprodukte zur Nutzung bzw. zum Verbrauch in den Betriebsräumen zur Verfügung zu stellen, sei ein auf Unterlassung gerichteter Verwaltungsakt. Das festgesetzte Zwangsgeld sei dem Kläger mit sofort vollziehbarer und zudem bestandskräftiger Androhung zu Ziffer II der Ordnungsverfügung vom 4.2.2019 wirksam angedroht worden. Der Kläger habe das Verbot zu Ziffer I Buchst. d der Ordnungsverfügung vom 3.11.2016 am 12.2.2019 missachtet. Nach den bei der Kontrolle getroffenen Feststellungen seien innerhalb der Gaststätte sechs mit Shisha-Tabak befüllte Shishas von Kunden geraucht worden. Dementsprechend habe auch das OVG NRW in seinem Beschluss vom 16.7.2020 - 4 B 118/20 - keine Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen der Beklagten gehabt. Ein Anlass zur Beweiserhebung habe damit nicht bestanden. Den Beweisanregungen des Klägers sei nicht nachzugehen gewesen. Der Vater des Klägers sei am 12.2.2019 nicht in der Gaststätte anwesend gewesen und könne daher keinerlei Angaben dazu machen, ob zur fraglichen Zeit nikotinhaltiger Tabak in die Wasserpfeifen gefüllt worden sei. Bei den weiteren als mögliche Zeugen benannten Personen sei nicht ansatzweise vorgetragen, zu welchen beweiserheblichen Tatsachen sie aufgrund welcher Wahrnehmungen zu welchem Zeitpunkt Aussagen machen könnten. Einen förmlichen Beweisantrag habe der Kläger nicht gestellt. Die erneute Zwangsgeldandrohung zu Ziffer II der angefochtenen Verfügung sei aus den im Bescheid genannten Gründen offensichtlich rechtmäßig.

Diese Einschätzungen des Verwaltungsgerichts werden durch das Zulassungsvorbringen nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt. Der Einwand des Klägers, das Verwaltungsgericht habe völlig zu Unrecht unterstellt, dass an den fraglichen Tagen in seiner Gastronomie tatsächlich nikotinhaltige Stoffe, insbesondere keine Tabakersatzstoffe, konsumiert worden seien, greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend auf die polizeilichen Feststellungen anlässlich der Kontrolle vom 12.2.2019 abgestellt und näher ausgeführt: Der anwesende Mitarbeiter des Klägers sei zum Nichtraucherschutzgesetz NRW belehrt und zum Sachverhalt angehört worden. Daraufhin habe er angegeben, dass er dies nicht gewusst habe; er habe nur gewusst, dass er ausschließlich 25 g Dosen verkaufen dürfe. Der Anweisung der Polizei, alle sechs mit Tabak befüllte Shishas abzubauen, sei er umgehend nachgekommen. Diese Reaktion sei nur verständlich, wenn die Shishas tatsächlich mit Tabak gefüllt gewesen seien. Hätten sie Tabakersatzprodukte enthalten, so hätte der Mitarbeiter des Klägers sicherlich darauf hingewiesen und einen Abbau der Shishas abgelehnt. Gestützt werde die Annahme, dass in den Wasserpfeifen nikotinhaltiger Tabak gewesen sei, dadurch, dass auf den bei der Kontrolle gefertigten Lichtbildern in den vorhandenen Vorräten keine Tabakersatzprodukte zu erkennen seien und der Mitarbeiter auch keine entsprechenden Produkte vorgezeigt habe. Dem ist der Kläger durch sein Vorbringen, namentlich benannte Zeugen, insbesondere sein Vater, könnten bestätigen, dass am fraglichen Tag ausschließlich Tabakersatzstoffe konsumiert worden seien, angesichts der zweifelsfreien Feststellungen der Beklagten am 12.2. und 11.3.2019 nicht mit schlüssigen Einwänden entgegengetreten. Nach diesen Feststellungen sind am 11.3.2019 - einem Tag, auf den die Beklagte in der streitgegenständlichen Zwangsgeldfestsetzungsverfügung gleichfalls abgestellt hat -, keine Tabakersatzprodukte vorgefunden worden. Die im Zubereitungsbereich vorgefundenen Dosen hätten entweder ausschließlich Tabakprodukte oder Steinchen enthalten. Das Tabakersatzprodukt „Sweet Smoke Herbal“ sei entgegen der Behauptung des Klägers an diesem Tag nicht vorrätig gewesen. In der Zubereitungsküche hätten sich die Tabaksorten „J.“, „Q.“, „N.“, „P.“ und „K.“ befunden. Der am 11.3.2019 durchsuchende Zollbeamte hat bei seiner Zeugenvernehmung in der Sitzung des Amtsgerichts vom 31.10.2019 in der Bußgeldsache ausgeführt, dass vor Ort Tabak mit Nikotin gefunden worden sei. Der erstinstanzliche Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 20.5.2019, er sei schon seit langem dazu übergegangen, keinen Tabak mehr in Wasserpfeifen zu verfüllen, steht im Widerspruch dazu, dass der Vater des Klägers am 27.10.2019 bei einer Kontrolle angab, dass in einem Teil der Shisha-Köpfe Tabak enthalten sei, der ausweislich des Prüfberichts vom 9.1.2020 Nikotin enthielt.

II. Die Berufung ist auch nicht aufgrund des von dem Kläger mit seinem Vortrag zu den aus seiner Sicht zu Unrecht unterbliebenen Zeugenvernehmungen sinngemäß geltend gemachten Zulassungsgrunds des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen.

Nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ist die Berufung zuzulassen, wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Damit sind Verstöße gegen Vorschriften gemeint, die den Verfahrensablauf bzw. den Weg zu der angefochtenen Entscheidung und die Art und Weise deren Erlasses regeln. Nicht erfasst sind hingegen Verstöße gegen Vorschriften, die den Urteilsinhalt betreffen und deren Verletzung sich als Mangel der sachlichen Entscheidung darstellt. Ein Verfahrensmangel ist nur dann ausreichend bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5.9.2025 - 5 B 12.25 -, juris, Rn. 2, m. w. N.

Mit seinem Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die von ihm benannten Zeugen nicht vernommen, hat der Kläger eine Verletzung des § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgezeigt. Zwar muss der Tatrichter wegen der ihm obliegenden Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen alle zur Tatsachenfeststellung geeigneten Erkenntnismittel nutzen. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht liegt aber regelmäßig dann nicht vor, wenn das Gericht den nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Sachverhalt aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme für aufgeklärt gehalten hat und die sachkundig vertretenen Verfahrensbeteiligten keine Beweisanträge gemäß § 86 Abs. 2 VwGO gestellt haben. Denn ein Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Sachverhaltsaufklärung grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die ein anwaltlich vertretener Beteiligter nicht ausdrücklich beantragt hat und die sich dem Gericht auch nicht aufdrängen musste. Die Aufklärungsrüge dient nicht dazu, Beweisanträge zu ersetzen, die ein Beteiligter in zumutbarer Weise hätte stellen können, jedoch zu stellen unterlassen hat; lediglich schriftsätzlich angekündigte Beweisanträge genügen den genannten Anforderungen nicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.10.2013 - 10 B 19.13 -, juris, Rn. 3.

Der anwaltlich vertretene Kläger hat in der Verhandlung vom 7.2.2022 keine Beweisanträge gestellt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich dem Verwaltungsgericht weitere Ermittlungen von Amts wegen hätten aufdrängen müssen. Vielmehr hat dieses rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass die von dem Kläger benannten Zeugen am 12.2.2019 in der Gaststätte nicht zugegen gewesen seien bzw. nicht ansatzweise vorgetragen worden sei, zu welchen beweiserheblichen Tatsachen sie aufgrund welcher Wahrnehmungen zu welchem Zeitpunkt Aussagen machen könnten. Entsprechendes ist auch dem Zulassungsvorbringen des Klägers nicht zu entnehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Nach der Streitwertpraxis des Senats in Orientierung an der Empfehlung in Nr. 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 entspricht der Streitwert in Verfahren gegen eine Zwangsgeldfestsetzung der Höhe des festgesetzten Betrags. Für die Androhung eines weiteren Zwangsgelds beträgt der Streitwert die Hälfte desselben.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m.§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.