Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 11.12.2023 – 4 A 3228/19

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 24.7.2019 ist wirkungslos.

Die Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens erster Instanz, einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, je zur Hälfte. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 7.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

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I. Nachdem die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Das angefochtene Urteil ist für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Verfahrens in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise der Beklagten bzw. dem Beigeladenen aufzuerlegen. Erstinstanzlich wären Beklagte und Beigeladene mit ihren Klageabweisungsanträgen erfolglos geblieben und die Kosten unter ihnen gemäß § 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen zu verteilen. Zweitinstanzlich wäre die Beklagte ohne Erfolg geblieben.

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Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands hätte die Berufung des Klägers voraussichtlich Erfolg gehabt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 24.7.2019 wäre voraussichtlich geändert worden. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die dem Beigeladenen erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis vom 18.12.2017 hätte voraussichtlich Erfolg gehabt. Die Klage wäre trotz fehlender Durchführung des Vorverfahrens gemäß § 68 VwGO zulässig (dazu1.) und begründet (dazu 2.) gewesen.

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1. Die Klage wäre zulässig gewesen. Das nach § 68 Abs. 1 VwGO vor rechtzeitiger Erhebung der Anfechtungsklage grundsätzlich durchzuführende Vorverfahren war hier entbehrlich.

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Nach der landesgesetzlichen Regelung in § 110 Abs. 1 Satz 1 JustG NRW bedarf es keiner Nachprüfung in einem Vorverfahren.

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§ 110 Abs. 3 Satz 1 JustG NRW steht dem nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung findet § 110 Abs. 1 Satz 1 JustG NRW nur keine Anwendung auf im Verwaltungsverfahren nicht beteiligte Dritte, die sich gegen den Erlass eines einen anderen begünstigenden Verwaltungsaktes wenden.

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Der Kläger ist kein nicht beteiligter Dritter in dem hier in Rede stehenden mehrpoligen Verwaltungsverfahren. Er hatte wie der Beigeladene und ein weiterer Spielhallenbetreiber die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis beantragt. Seine Spielhalle und drei weitere, davon zwei des Beigeladenen, standen wegen Unterschreitung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestabstands, worauf ihn die Beklagte mit Schreiben vom 20.9.2017 hingewiesen hatte, in Abstandskonkurrenz zueinander, die eine Auswahlentscheidung der Beklagten zwischen den Spielhallen erforderlich machte, die die Beklagte in einem hierauf gerichteten Verwaltungsverfahren vorbereitet hatte. Auch hierauf hatte die Beklagte bereits mit Schreiben vom 25.10.2017 hingewiesen. Der Kläger war bereits durch seine Antragstellung an dem Verwaltungsverfahren beteiligt, das der Vorbereitung dieser Auswahlentscheidung diente. Dass die Spielhallenbetreiber jeweils eigene Anträge stellten und das Ergebnis der einheitlichen Auswahlentscheidung in jeweils an sie gerichteten Bescheiden bekannt gegeben wurde, ändert nichts daran, dass jeder Antragsteller an diesem Auswahlverfahren in gleicher Weise beteiligt war. Dass die einzeln bekanntgegebenen Bescheide unabhängig voneinander bestandskräftig werden können,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.10.2022 – 4 A 1061/20 –, juris, Rn. 32 ff., 40 f.,

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steht der Einheitlichkeit der behördlichen Verfahrensführung und Entscheidungsbildung nicht entgegen.

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2. Die Klage wäre auch begründet gewesen. Die Beklagte hatte ihre Auswahlentscheidung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ermessensfehlerhaft zulasten des Klägers und zugunsten des Beigeladenen getroffen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.5.2023 – 4 A 3227/19 –, juris, Rn. 17 ff.

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Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im zweitinstanzlichen Verfahren für erstattungsfähig zu erklären. Der Beigeladene hat im Berufungsverfahren keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der Senat bewertet die Bedeutung der Sache bei Klagen des Betreibers einer Spielhalle gegen eine Spielhallenerlaubnis, die einem Konkurrenten erteilt worden ist, mit der der Betreiber nur seinen in einem anderen Verfahren verfolgten Verpflichtungsanspruch sichern möchte, mit 7.500,00 Euro.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.10.2021 – 4 A 1381/19 –, juris, Rn. 17 f., m. w. N.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.