Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss vom 18.03.2008 – 10 B 10182/08

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 24. Januar 2008 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500.- € festgesetzt.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Dienstposten „Dezernatsleiter IV – Leiter IT-Service Center USA/Ca“ bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht mit einem anderen Bewerber als mit dem Antragsteller zu besetzen, abgelehnt. Denn er hat nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes, d.h. durch die Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens an den Beigeladenen und dessen sich hieran anschließenden Umzug und dessen Arbeitsaufnahme in den USA die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dabei kann dahinstehen, ob wegen der Besonderheiten bei der Übertragung eines Dienstpostens in den USA und für die Dauer von fünf Jahren nicht ausnahmsweise ein Anordnungsgrund anzunehmen ist (vgl. zu den auch persönlichen und familiären Problemen im Rahmen einer solchen Personalmaßnahme, die dann auch nur schwer rückgängig zu machen wären, den Schriftsatz des Beigeladenen vom 10. März 2008, Seite 1). Denn jedenfalls hat der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Auszugehen ist allerdings davon, dass die Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens nach dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 BBG) zu erfolgen hat. Das ergibt sich aus dem für solche Personalmaßnahmen maßgeblichen Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 30. April 1991 „Verwendung von Beamten und Arbeitnehmern auf Dienstposten der Bundeswehr im Ausland – Neufassung -“ (künftig: Auslandsverwendungserlass, VMBl. S. 213) in Verbindung mit der ständigen Verwaltungsübung der Antragsgegnerin. Denn danach sind Dienstposten im Ausland grundsätzlich auszuschreiben und nach dem Maßstab der Bestenauslese zu besetzen. An diesem selbst so gewählten Prinzip muss sich die Antragsgegnerin – darin ist dem Antragsteller beizupflichten – festhalten lassen und daran will sie auch festhalten. Von daher überzeugt den beschließenden Senat nicht das Vorbringen des Antragstellers, dieser Auslandsverwendungserlass sei hier nicht maßgeblich, weil in der Ausschreibung auf ihn nicht ausdrücklich Bezug genommen wurde und er von der Antragsgegnerin nicht konsequent sondern nur von Fall zu Fall angewendet werde.

Diese Darstellung des Antragstellers könnte überdies - ihre Richtigkeit einmal unterstellt –, dem Rechtsbehelf schon von vornherein nicht zum Erfolg verhelfen. Denn wenn diese durch den Auslandsverwendungserlass gesteuerte Verwaltungspraxis hier nicht zum Tragen käme, dann wäre der in Rede stehende Dienstposten auch nicht im Wege der Bestenauslese sondern vielmehr im Wege des weiten Organisationsermessens der Antragsgegnerin zu besetzen. Dass die Rechtsposition des Antragstellers damit sehr viel schlechter wäre als er selbst behauptet, bedarf dabei keiner weiteren Erörterung.

Dies soll aber nur am Rande erwähnt werden, denn der Senat hat keinen Anlass, die Beachtlichkeit des Erlasses hier in Zweifel zu ziehen. Dabei spielt es auch keine entscheidende Rolle, dass der Erlass – wie der Antragsteller vorträgt – nicht ausdrücklich in der Stellenausschreibung erwähnt wurde. Denn der Erlass regelt abstrakt und generell Sachverhalte der vorliegenden Art und gilt deshalb für solche Fälle gleichsam „automatisch“. Dass es dabei auf das Wissen des jeweiligen Bewerbers nicht ankommen kann, liegt auf der Hand. Denn anderenfalls müsste bei einem größeren Bewerberkreis – etwa wie ursprünglich hier – der Erlass für einen Teil der Bewerber, die ihn kennen, gelten und für den anderen Teil aber nicht. Für ein solches Bewerberfeld können die Grundlagen des Verfahrens aber nur einheitlich sein. Im Übrigen muss der Antragsteller den Erlass aber auch gekannt haben, wurde ihm doch unter dessen Geltung zumindest einmal ein solcher Dienstposten (im Wege der Bestenauslese) übertragen und ist er nach dem Ende der Auslandsverwendung ins Inland zurückgekehrt. Für letzteren Fall enthält der Erlass nämlich ebenfalls Sonderregelungen, die für die damalige Rückkehr des Antragstellers zu beachten waren und auf die er sicherlich auch geachtet hat.

Zudem hat der Senat keinen Anlass zu der Annahme, die Antragsgegnerin weiche in ständiger Verwaltungspraxis, bewusst und von der Verwaltungsspitze gebilligt von diesem Erlass ab und habe ihn damit „wegen Funktionslosigkeit außer Kraft“ gesetzt. Dafür genügt der Hinweis auf einen einzigen Fall bei weitem nicht. Im Übrigen muss eine Wiederverwendung von Beamten im Ausland nicht zwingend unter Verstoß gegen den Erlass erfolgen, denn er lässt ja selbst zwei Fallgruppen zu, in denen eine Wiederverwendung erfolgt (wenn andere qualifizierte Bewerber nicht zur Verfügung stehen bzw. wenn die neue Aufgabe eine vorangegangene Auslandsverwendung erfordert).

War danach entsprechend dem Auslandsverwendungserlass eine Bestenauslese zu treffen, so bedeutete das andererseits nicht, dass der Antragsteller anstelle des Beigeladenen auszuwählen gewesen wäre. Dabei bedarf keine Vertiefung die Frage, ob der Antragsteller nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und unter vorrangiger Berücksichtigung der letzten dienstlichen Beurteilungen dem Beigeladenen vorzuziehen wäre. Denn die Antragsgegnerin hat durch den Auslandsverwendungserlass das Auswahlverfahren abstrakt und generell so gesteuert, dass das Leistungsprinzip grundsätzlich nicht uneingeschränkt gilt. Es kommt erst nach einer leistungsunabhängigen Vorauswahl und damit erst auf einer späteren Stufe zum Tragen. Diese Einschränkung ergibt sich daraus, dass – von den beiden zuvor bereits erwähnten Ausnahmen abgesehen – ein Beschäftigter für den Auslandseinsatz nicht ausgewählt werden soll, der bereits dort verwendet worden war.

Diese Einschränkung ergibt sich ausdrücklich aus Ziffer 1.11 des Auslandsverwendungserlasses. Sie ist auch für die Würdigung durch den Senat hier maßgeblich, und ist dabei vorrangig und nicht – wie der Antragsteller meint – nachrangig zum Leistungsprinzip zu prüfen. Denn vom Erlassgeber ist damit ein Ausschlussgrund gewollt, der vorab zu prüfen ist, ehe in eine Auswahlentscheidung nach dem Leistungsprinzip einzutreten ist. Eine solche Einschränkung ist auch von Rechts wegen im Grundsatz nicht zu beanstanden. Denn wenn die Antragsgegnerin befugt ist, im Rahmen ihres weiten Organisationsermessens das Auswahlverfahren zu gestalten – und hierfür die Auswahl nach dem Leistungsprinzip zu statuieren -, dann ist sie in diesem von ihr ausgefüllten Rahmen auch frei, Einschränkungen von diesem Grundsatz zu regeln.

Allerdings unterliegen auch solche Einschränkungen einer gerichtlichen Kontrolle. Sie dürfen nicht willkürlich, sondern müssen sachlich gerechtfertigt sein. Einer solchen Überprüfung hält die „Wiederverwendungsklausel“ in Ziffer 1.11 des Auslandsverwendungserlasses aber stand. Den Grund für diese Klausel nennt die Regelung selbst, indem sie feststellt: „Die internationale Verflechtung der Bundesrepublik Deutschland verlangt eine große Zahl auslandserfahrener Beamter und Arbeitnehmer; es sollen daher möglichst viele eine Auslandsverwendung durchlaufen.“ Das damit angesprochene Ziel, möglichst vielen Beschäftigten eine Auslandsverwendung zukommen zu lassen, ist nicht willkürlich. Denn die internationale Verflechtung der Bundesrepublik Deutschland ist gerade auch auf dem militärischen Bereich in einem weiteren Sinne heutzutage eine unbestreitbare Tatsache. Von daher ist es auch legitim, diese Verflechtung nicht passiv zu dulden, sondern vielmehr aktiv mit zu gestalten. Zur Erreichung dieses – legitimen – Ziels ist die Auslandsverwendung einer möglichst großen Zahl von Beschäftigten geeignet, denn dadurch entstehen vielfältige Kontakte, es kommt zu einem breiten Wissenstransfer und einer Weiterqualifizierung einer großen Zahl von Beschäftigten.

Demgegenüber kann der Antragsteller auch nicht mit Erfolg einwenden, der Bedeutung der Auslandsverwendung werde es nur gerecht, wenn die Antragsgegnerin den jeweils Besten für die Tätigkeit auswähle. Denn damit statuiert der Antragsteller ein anderes Auswahlprinzip als es die Antragsgegnerin mit dem Auslandsverwendungserlass getan hat. Ein solches Prinzip wäre wohl auch vertretbar. Indessen sind solche Verfahrensregelungen durch die Gerichte nur in einem eingeschränkten Maße überprüfbar. Denn die Gerichte müssen den dem Dienstherrn von Rechts wegen eingeräumten Gestaltungsspielraum akzeptieren. Sie dürfen sich nicht an die Stelle des Dienstherrn setzen und danach fragen, welche Regelung sie selbst getroffen hätten. Stattdessen haben sie die von dem Dienstherrn im Rahmen seines Organisationsermessens getroffene Entscheidung nur danach rechtlich zu überprüfen, ob sie willkürlich ist. Das ist aber nach dem bereits Dargelegten nicht der Fall.

Nach alledem ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller von vornherein aus dem engsten Bewerberkreis wegen seiner früheren Auslandsverwendung ausgeschieden und den von ihm angesprochenen Leistungsgesichtspunkte nicht nachgegangen ist.

Hat demnach der Antragsteller keinen Anspruch auf Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens auf ihn glaubhaft gemacht, so ergibt sich aus dem Vorstehenden zugleich, dass eine einstweilige Anordnung auch als Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht geboten ist. Denn hat der Antragsteller nicht die Rechtsfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung glaubhaft gemacht, dann ist es nicht nötig, der Antragsgegnerin einstweilen die Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen zu untersagen.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.