Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss vom 29.10.2020 – 2 B 304/20

Die Anhörungsrüge des Antragsgegners gegen den Beschluss des Senats vom 28. Oktober 2020 – 2 B 296/20 – wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

I.

Der Antragsteller betreibt eine Gaststätte in S.... In einem am 20.10.2020 eingeleiteten Normenkontrollverfahren (Aktenzeichen 2 C 295/20) wendet er sich gegen eine in § 3 Abs. 1 der Verordnung hinsichtlich Maßnahmen gegen die Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 bei regionalem Infektionsgeschehen im Landkreis S... vom 18.10.2020 (Amtsblatt des Saarlandes, Teil I, Seite 1024 f.) durch die Ministerin für Soziales, Frauen, Gesundheit, Frauen und Familie im Gebiet des Landkreises S... angeordnete Untersagung des Betriebs eines Gaststättengewerbes „in der Zeit von 23.00 bis 6.00 Uhr“ des jeweiligen Folgetages. Auf seinen gleichzeitig gestellten Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 28.10.2020 – 2 B 296/20 – im Wege einstweiliger Anordnung auf der Grundlage des § 47 Abs. 6 VwGO die genannte Regelung vorläufig teilweise außer Vollzug gesetzt, soweit darin die Untersagung des Betriebs eines Gaststättengewerbes in der Zeit von 23.00 bis 1.00 Uhr des jeweiligen Folgetages angeordnet wird.

Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit der vorliegenden Anhörungsrüge vom 29.10.2020.

II.

Der Antragsgegner sieht eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs darin, dass der Senat seinen Beschluss vom 28.10.2020 im Wesentlichen mit einem ab 23 Uhr geltenden Alkoholverbot begründet habe, eine diese Einschränkung für den Ausschank enthaltende Allgemeinverfügung des Landkreises S... vom 16.10.2020 aber zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht mehr in Kraft gewesen sei. Damit habe er – der Antragsgegner – jedenfalls ohne vorherigen gerichtlichen Hinweis nicht rechnen müssen. Deswegen handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, die zudem einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip und gegen das Gebot des fairen Verfahrens beinhalte. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Senat bei Kenntnis der erwähnten Verordnungslage anders entschieden hätte. Die Anordnung eines entsprechenden Alkoholverbots komme nicht in Betracht, da diese nicht in gleicher Weise wie die Sperrzeitverkürzung geeignet sei, eine Reduzierung von Kontakten herbeizuführen. Insoweit stehe dem Verordnungsgeber auch ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Dieses Vorbringen rechtfertigt die von dem Antragsgegner begehrte Fortführung des Verfahrens (§ 152a Abs. 5 Satz 1 VwGO) im früheren Stand nicht.

Insbesondere der zuletzt genannte Hinweis auf eine fehlende gleiche Eignung eines befristeten Ausschankverbots für alkoholische Getränke in der Gaststätte (auch) des Antragsstellers ab 23 Uhr zeigt, dass der Antragsgegner letztlich die vom Senat zentral herausgestellte mangelnde Erforderlichkeit der Verlängerung der Sperrstunde – auch bei einem Alkoholverbot – nicht hinreichend berücksichtigt. Demgegenüber hat der Senat ein solches befristetes Ausschankverbot für alkoholische Getränke in seiner Anordnungsentscheidung grundsätzlich als ausreichend angesehen, um den mit einer angeblichen „alkoholbedingten Enthemmung“, was die Einhaltung der Abstands- und Kontaktregeln angeht, zu „später Stunde“ zu besorgenden erhöhten Infektionsrisiken in diesen beiden Stunden zu begegnen. Dass diese Sichtweise die ernsthaften Bemühungen der Betreiber von Gaststätten zur Einhaltung der geltenden Hygienevorgaben und -konzepte auch in den beiden maßgeblichen Stunden ignoriert, sei nur am Rande erwähnt.

Für die hier insoweit allein maßgebliche Frage, ob die Verlängerung der Sperrstunde für Gaststätten über das lediglich in einem von der Normgebung her mit Blick auf die Auswirkungen auf die Grundrechte Betroffener ohnehin schon sehr bedenklichen „Hygieneplan“ der Landesregierung hinausgehende Maß hat der Senat über eine grundsätzliche Geeignetheit der Maßnahme hinaus ausdrücklich darauf abgestellt, dass es sich dabei nicht mehr um eine am Maßstab der Erforderlichkeit hinzunehmende Maßnahme handelt. Dass es sich bei dem in dem Zusammenhang angesprochenen Ausschankverbot für Alkohol in den beiden letzten Betriebsstunden – aus Sicht des Senats – um ein „milderes Mittel“ handelt, ist nicht davon abhängig, ob dieses aufgrund einer Verordnung („Allgemeinverfügung“) des Landkreises S... vom 16.10.2020 am Tag der Entscheidung noch in Kraft war oder ob der Antragsgegner, wenn das nicht der Fall gewesen sein sollte, bei Erlass seiner ersetzenden Verordnung vom 18.10.2020 oder bei Einräumung der Ermächtigung zu „weiteren Maßnahmen“ im § 13 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 a) in der Verordnung vom 16.10.2020 (Amtsblatt Saarland Teil I, Seite 1014) ein solches grundrechtsbezogen weniger einschneidendes Verbot hätte in Erwägung ziehen müssen. Dazu hat der Senat in seinem Beschluss vom 28.10.2020 auf Seite 12 ausdrücklich festgestellt, dass eine vom Verordnungsgeber befürchtete „Dynamik“ des Geschehens in Gaststätten bei Geltung und Durchsetzung eines Alkoholverbots ab 23 Uhr eher fernliegend erscheint.

Diese materiell-verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte wie auch die Frage, ob und inwieweit hierbei ein „Beurteilungsspielraum“ oder „Einschätzungsspielraum“ des Verordnungsgebers überschritten wurde, was der Senat übrigens ausdrücklich gesehen und bejaht hat (vgl. Seiten10/11 der Entscheidung), betreffen letztlich nicht die Frage eines Gehörsverstoßes sondern diejenige der materiellen Richtigkeit im Ergebnis, die im Verfahren nach § 152a VwGO keine Rolle spielt.

Eine Weiterführung des Verfahrens, die nach der aktuellen Situation zudem abgesehen von insoweit nicht relevanten Kostenfragen ohnehin zunächst einmal nur noch Relevanz für das bevorstehende Wochenende haben dürfte, wegen einer Verletzung des Anspruchs Verfahrensbeteiligter auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO kommt daher nicht in Betracht. Die Anhörungsrüge nach § 152a VwGO stellt indes keinen Rechtsbehelf zur Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung dar und dient auch nicht dazu, das Gericht zur Erläuterung oder Ergänzung derselben zu veranlassen.

Besonders bemerkenswert mit Blick auf die Argumentation des Antragsgegners erscheint im Übrigen, dass ein aus einer „Allgemeinverfügung“ abzuleitendes „Alkoholabgabeverbot“ in der Antragsschrift des Antragstellers vom 20.10.2020 ausdrücklich als bestehend angesprochen und demgemäß von ihm auch beachtet wurde, ohne dass das dem Antragsgegner Veranlassung gegeben hätte, in seiner Antragserwiderung vom 26.10.2020 das Nichtbestehen oder das zwischenzeitliche Außerkrafttreten eines solchen Verbots geltend zu machen. Zu dem dortigen pauschalen Einwand, dass „Schutz- und Hygienemaßnahmen nicht in gleicher Weise geeignet“ seien, kann auf das zuvor Gesagte verwiesen werden. Derartige am Maßstab des für Grundrechtseingriffe geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu beurteilende Fragen der materiellen Richtigkeit der Entscheidung des Senats haben im Rahmen eines Verfahrens nach § 152a VwGO keine Bedeutung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es wegen der gesetzlich bestimmten Festgebühr für das Anhörungsverfahren (Nr. 5400 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zum § 3 Abs. 2 GKG) nicht.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.