Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss vom 13.02.2004 – 4 W 4/04

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung über den Einspruch des Antragsgegners und über die Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Erstgericht zurückverwiesen.

Der angefochtene Beschluss kann keinen Bestand haben, weil das Erstgericht nach der seit 01.01.2002 in Kraft getretenen Neuregelung des § 341 ZPO über den Einspruch des Antragsgegners durch Urteil hätte entscheiden müssen. Statthaftes Rechtsmittel gegen die den Einspruch verwerfende Entscheidung wäre daher die Berufung gemäß §§ 511 f. ZPO.

Dennoch ist auch die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Antragsgegners als zulässig zu beurteilen. Nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung ist dem Rechtsmittelführer auch das Rechtsmittel eröffnet, das der getroffenen erstgerichtlichen Entscheidung formal entspricht (vgl. Baumbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., Grundzüge § 511, Rdnr. 28 m.w.N.).

Zur Entscheidung über das Rechtsmittel des Antragsgegners ist, da im ersten Rechtszug der Einzelrichter entschieden hat, auch im zweiten Rechtszug der originäre Einzelrichter berufen (§ 568 ZPO). Eine Entscheidung im Urteilsverfahren, wie sie bei formal korrekter erstinstanzlicher Entscheidung gesetzlich vorgesehen (vgl. Baumbach/Hartmann, aaO, § 341 Rdnr. 12) und in ähnlichen Fällen mit beachtlichen Argumenten auch für geboten gehalten wird (vgl. z.B. OLG Köln NJW-RR 1999, 1084; OLG Schleswig NJW-RR 88, 1413; OLG Zweibrücken NJW-RR 98, 508; Musielak/Ball, Komm. zur ZPO, 3. Aufl., vor § 511 Rdnr. 34) kommt nicht in Betracht, weil eine solche Entscheidung nicht in die Kompetenz des originären Einzelrichters nach § 568 ZPO fällt, sondern durch den Senat getroffen werden müsste (wegen der Einzelheiten des Problematik vgl. OLG Celle, NJW-RR 2003, 647 f.). Auf die sofortige Beschwerde ist der angefochtene Beschluss daher aufzuheben und das Verfahren zur erneuten, formal korrekten Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (vgl. so auch OLG Köln NJW-RR 97, 955/956).

Bei der erneuten Entscheidung wird das Erstgericht zu bedenken haben, dass nach Aktenlage wohl nicht von einer Versäumung der Einspruchsfrist durch den Antragsgegner ausgegangen werden kann, weil der Vollstreckungsbescheid ihm nicht wirksam zugestellt worden ist. Nach seiner durch eidesstattliche Versicherung seiner Eltern bestätigten Darstellung, von der im Beschwerdeverfahren zu seinen Gunsten auszugehen ist, war der Antragsgegner zum Zeitpunkt der vom Zusteller der ... AG unter dem 03.06.2003 bescheinigten Zustellung des Vollstreckungsbescheids nicht mehr in der N. in L. wohnhaft, sondern bereits nach K., K., umgezogen. Eine Zustellung nach § 187 ZPO bzw. eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO unter der früheren Wohnanschrift kam daher nicht mehr in Betracht und war unwirksam. Sie konnte mithin auch nicht die Einspruchsfrist nach §§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 1 ZPO in Lauf setzen.

Da ein endgültiger Erfolg der sofortigen Beschwerde noch nicht abzusehen ist, muss auch die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Erstgericht überlassen bleiben; auf die Regelung des § 8 Abs. 1 GKG wird verwiesen.