Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 14.12.2020 – 2 B 335/20

Az.: 2 B 335/20

11 L 562/20

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

In der Verwaltungsrechtssache

des

- Antragsteller -

- Beschwerdegegner -

prozessbevollmächtigt:

gegen

den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Wissenschaft, Kultur und Tourismus Wigardstraße 17, 01097 Dresden

- Antragsgegner -

- Beschwerdeführer -

prozessbevollmächtigt:

beigeladen:

wegen

Konkurrentenstreit; Antrag nach § 123 VwGO hier: Beschwerde

hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Henke

am 14. Dezember 2020 beschlossen:

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 1. Oktober 2020 - 11 L 562/20 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. 1. Im Juni 2020 schrieb der Antragsgegner die Stelle des Referatsleiters/der Referatsleiterin im Referat.. - A - im Sächsischen Staatsministerium für Wissenschaft, Kultur und Tourismus (SMWK) unbefristet aus. Die Besoldung bzw. außertarifliche Vergütung sollte bei Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zum Einstellungszeitpunkt bis zur Besoldungsgruppe A 16 mit Entwicklungsmöglichkeiten bis Besoldungsgruppe B 3 bzw. dem entsprechenden außertariflichen Entgelt erfolgen. Auf die extern ausgeschriebene Stelle gingen 20 Bewerbungen ein, darunter die des Antragstellers und der Beigeladenen. Nach Vorsichtung der Bewerbungsunterlagen lud der Antragsgegner sechs Bewerber, die die das Anforderungsprofil aus seiner Sicht vollständig oder teilweise erfüllten, zu Vorstellungsgesprächen am 13. und 14. Juli 2020 ein, die nach einem einheitlichen Schema durchgeführt wurden. Ausweislich

1 2

3 des Auswahlvermerks vom 15. Juli 2020 erfüllte die Beigeladene im Ergebnis der Bewerbung und der Vorstellungsgespräche das Anforderungsprofil am besten und ging als am besten geeignete Bewerberin aus dem Auswahlverfahren hervor. Der Antragsteller wurde von den sechs geladenen Bewerbern am schlechtesten bewertet. Mit Schreiben vom 4. August 2020 wurde dem Antragsteller die ablehnende Entscheidung mitgeteilt, gegen die er am 10. August 2020 vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht beantragte. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2020 gab das Verwaltungsgericht dem Eilantrag statt. Die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens stehe im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn und unterliege Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf. Die Auswahlentscheidung laufe regelmäßig in zwei Stufen ab. In der ersten Stufe könne der Dienstherr den Bewerberkreis im Rahmen seiner Personal- und Organisationshoheit aufgrund sachlicher Erwägungen einschränken (Vorprägung der Auswahlentscheidung durch das Anforderungsprofil). Dieses begegne vorliegend zwar Bedenken, soweit als konstitutive Merkmale auch Kommunikationsstärke sowie Kenntnisse im kulturpolitischen Bereich verlangt würden; dieser Fehler wirke sich indes nicht aus, weil der Antragsgegner die Auswahl entscheidend auf der Grundlage der Auswahlgespräche getroffen habe. Jedoch stelle sich die auf der zweiten Stufe getroffene Auswahlentscheidung als rechtswidrig dar, weil der Antragsgegner zuvor keine aktuellen dienstlichen Beurteilungen bzw. Zeugnisse oder Leistungseinschätzungen über die in die engere Wahl gezogenen Bewerber eingeholt habe. Der Vergleich unter den Bewerbern im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG habe nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen als primärer Erkenntnisquelle zu erfolgen. Hiervon habe der Antragsgegner abgesehen, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund ersichtlich sei. Die Auswahlentscheidung habe deshalb nicht allein aufgrund der durchgeführten Auswahlgespräche getroffen werden dürfen. Die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen Verfahren ausgewählt zu werden, seien mangels vorgelegter aktueller Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen als offen anzusehen. Hiergegen wendet der Antragsgegner mit der Beschwerdebegründung ein, das Anforderungsprofil begegne keinen Bedenken, weil die konstitutiven Merkmale

3 4

4 sämtlich einer objektiven Feststellung zugängliche Tatsachen seien. Auch die Auswahlentscheidung allein aufgrund der durchgeführten Auswahlgespräche sei nicht zu beanstanden. Der Antragsteller selbst habe die Nichtberücksichtigung der Beurteilungen nicht moniert. Es sei zweifelhaft, ob er hierdurch überhaupt in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sein könne, nachdem er in der letzten Regelbeurteilung ein Gesamturteil von 9 Punkten erzielt habe. Der Antragsgegner sei ausnahmsweise nicht zur Heranziehung von Beurteilungen verpflichtet gewesen. Die als einzige nicht in einem Beamtenverhältnis zum Antragsgegner befindliche Beigeladene habe lediglich Zeugnisse aus 2009 und 2014 vorgelegt. Aktuelle Leistungseinschätzungen hätten von ihr ohne Belastung ihres bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht erlangt werden können. Der Antragsteller ist der Beschwerde unter Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen entgegengetreten. Die Beigeladene hat sich nicht geäußert. 2. Die mit der Beschwerde vorgetragenen Einwendungen, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, führen nicht zur Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). a) Es besteht ein Anordnungsanspruch, weil die angegriffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen rechtwidrig ist und den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Offen bleiben kann, ob bereits das Anforderungsprofil rechtlichen Bedenken begegnet, weil sich ein eventueller Fehler nicht ausgewirkt hätte (vgl. hierzu die Ausführungen des Verwaltungsgerichts BA S. 6/7). Indes genügt die auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens getroffene

5 6 7 8

5 Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht den rechtlichen Anforderungen. aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf haben Bewerber um eine Beförderungsstelle einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerfG, Beschl. v. 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, 746; BVerwG, Urt. v. 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 102 [116]). Über diese Auswahlkriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist nach ständiger verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung die Aufgabe von dienstlichen Beurteilungen, denen deshalb bei einer Auswahlentscheidung regelmäßig vorrangige Bedeutung zukommt. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, NVwZ 2013, 573; BVerwG, Beschl. v. 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, NVwZ-RR 2012, 241; OVG Rh.-Pf., Beschl. v. 27. August 2020 - 2 B 10849/20 -, juris Rn. 15 m. w. N.). bb) Nach den dargelegten Maßstäben erweist sich die vom Antragsgegner getroffene Besetzungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend befunden hat, als rechtswidrig. Denn der Antragsgegner hat seine Auswahl entgegen den oben ausgeführten Grundsätzen unter Verstoß gegen die verfassungs- und beamtenrechtlichen Vorgaben (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf sowie § 19 Abs. 2 SächsLVO) nicht anhand von (aktuellen) Beurteilungen vorgenommen. Entgegen den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, denen der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt (vgl. etwa Senatsbeschl. v. 20. September 2018 - 2 B 291/18 -, juris), hat es der Antragsgegner versäumt, in dem einen Beförderungsdienstposten betreffenden Auswahlverfahren für die Bewerber dienstliche Beurteilungen (vgl. auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 SächsBeurtVO) einzuholen. Dass ihm dies nicht möglich gewesen sein sollte, ist weder vorgetragen noch sonst für den Senat ersichtlich. Dies gilt nicht nur für die fünf derzeit in sächsischen Behörden tätigen Bewerber (darunter der Antragsteller), sondern gleichermaßen für die in Thüringen beschäftigte Beigeladene. Es wird hierzu auf die zutreffenden 9 10

6 Ausführungen des Verwaltungsgerichts (BA S. 9 bis 11) verwiesen, die sich der Senat zu Eigen macht (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung. Es kommt nicht darauf an, dass der Antragsteller die unterbliebene Heranziehung dienstlicher Beurteilungen nicht gerügt hat. Denn die oben dargelegten Maßstäbe betreffen die Rechtsfindung durch das Gericht, die unabhängig vom Vorbringen der Beteiligten erfolgt und zu der neben der Anwendung der maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen die Berücksichtigung der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung gehört. Dass es dem Antragsgegner nicht möglich gewesen sein sollte, eine dienstliche Beurteilung oder vergleichbare aussagekräftige Zeugnisse für die Beigeladene zu erhalten, ergibt sich auch aus dem Beschwerdevorbringen nicht. Vielmehr hat der Antragsgegner offenbar noch nicht einmal den Versuch unternommen, derartige aktuelle Leistungseinschätzungen einzuholen. Ob diese letztlich eine abschließend verlässliche Entscheidungsgrundlage ergeben oder ob andernfalls - ergänzend oder maßgeblich - auf weitere Erkenntnismittel wie Auswahlgespräche zurückgegriffen werden muss, kann erst festgestellt werden, wenn die Zeugnisse oder entsprechende Unterlagen eingeholt und ausgewertet worden sind (vgl. Senatsbeschl. v. 20. September 2018 - 2 B 291/18 - a. a. O.). Die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen, rechtmäßig durchgeführten Auswahlverfahren für die Referatsleiterstelle des Referats.. ausgewählt zu werden, können - wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat - mangels vorhandener Beurteilungen nur als offen bezeichnet werden. Weder aus dem Abschneiden des Antragstellers bei dem Auswahlgespräch noch aus dem Gesamturteil seiner fünf Jahre alten Regelbeurteilung lassen sich hinreichend sichere Schlüsse auf das Resultat einer zukünftigen an aktuellen dienstlichen Beurteilungen orientierten Auswahl ziehen. b) Es besteht ein Anordnungsgrund. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (BA S. 4/5) verwiesen, die sich der Senat zu Eigen macht (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO) und die von der Beschwerde nicht angegriffen werden. Dieser besteht zudem bereits deshalb, weil die angegriffene Auswahlentscheidung 11 12 13 14

7 offenkundig rechtswidrig ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 123 Rn. 26). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Da sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers betragsmäßig nicht beziffern lässt, geht der Senat in ständiger Rechtsprechung vom Auffangwert aus (Beschl. v. 6. Oktober 2009 - 2 B 414/09 -, juris). Eine Halbierung dieses Wertes ist nicht angezeigt, weil im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitigkeiten regelmäßig mit Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

gez.: Grünberg Hahn Henke

15 16 17