Sächsisches Oberverwaltungsgericht Urteil vom 19.05.2021 – 5 A 1209/18

1 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Im Namen des Volkes Urteil

In der Verwaltungsrechtssache

der

- Klägerin -

- Berufungsbeklagte -

prozessbevollmächtigt:

gegen

die Stadt Bad Elster vertreten durch den Bürgermeister Kirchplatz 1, 08641 Bad Elster

- Beklagte -

- Berufungsklägerin -

prozessbevollmächtigt:

wegen

Fremdenverkehrsabgabe 2011 hier: Berufung hat der 5. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Munzinger, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Helmert und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Martini aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2021 am 19. Mai 2021 für Recht erkannt:

Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Klägerin betreibt in der Kurzone I im Gemeindegebiet der Beklagten eine Rehaklinik für Orthopädie und Kardiologie sowie - seit 2015 - Neurologie. Am 23. März 2011 beschloss der Stadtrat der Beklagten eine Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe der Stadt Bad Elster. Für Rehakliniken sah die Satzung eine Fremdenverkehrsabgabe in Höhe von jährlich 162 Euro pro Bett vor. Dabei wurde ein Vorteilssatz von 1,0 zugrunde gelegt. Die Satzung trat am 1. Mai 2011 in Kraft. Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 14. Juni 2011 auf, eine Erklärung über die ihr aus dem Fremdenverkehr erwachsenden Vorteile abzugeben, ansonsten 1 2 3

3 könnten die Berechnungsgrundlagen für die Fremdenverkehrsabgabe geschätzt oder an Ort und Stelle ermittelt werden. Die Klägerin lehnte es mit Schreiben vom 28. Juni 2011 ab, die Erklärung abzugeben, weil aktuell zur genannten Thematik noch Verhandlungen zwischen ihr und dem Verband der Privatkliniken in Sachsen und Sachsen-Anhalt liefen. Sie teilte durch Rücksendung des am 30. Juni 2011 ausgefüllten Formulars nur mit, über wieviel Betten sie verfüge. Mit Bescheid vom 19. Oktober 2011 erhob die Beklagte von der Klägerin für den Zeitraum 1. Mai 2011 bis 31. Dezember 2011 eine Fremdenverkehrsabgabe in Höhe von 25.488 Euro. Nachdem das Verwaltungsgericht Chemnitz in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Az.: 1 L 70/12) rechtliche Bedenken an der Kalkulation des Vorteilsatzes geäußert hatte, beschloss der Stadtrat der Beklagten am 28. November 2012 die Neufassung der Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe. Die neugefasste Satzung wurde am 29. November 2012 ausgefertigt und am 10. Dezember 2012 in den Elsteraner Nachrichten bekannt gemacht. Die Satzung hat folgenden Wortlaut (Auszug): § 1 Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe (1) Die Stadt Bad Elster erhebt eine Fremdenverkehrsabgabe zur Deckung des gemeindlichen Aufwandes für die Fremdenverkehrsförderung, insbesondere für die Herstellung und Unterhaltung von Einrichtungen und Anlagen, die dem Fremdenverkehr dienen. (2) Die Einnahmen aus der Fremdenverkehrsabgabe sind für die in Absatz 1 genannten Aufgaben zweckgebunden. (3) Das Erhebungsgebiet ist das Stadtgebiet Bad Elster mit den Ortsteilen Sohl und Mühlhausen. (4) Das Erhebungsgebiet ist in zwei Kurzonen eingeteilt. Die Kurzone I umfasst das Gebiet der Stadt Bad Elster, ausgenommen die in Satz 3 aufgeführten Ortsteile. Die Kurzone II umfasst die Ortsteile Mühlhausen und Sohl.

§ 2 Abgabepflichtige (1) Abgabepflichtig sind alle selbstständig tätigen natürlichen und juristischen Personen, denen durch den Fremdenverkehr im Gemeindegebiet unmittelbar oder mittelbar besondere wirtschaftliche Vorteile erwachsen. Für die nicht am Ort ansässigen Personen und Unternehmen besteht die Abgabepflicht, soweit eine Betriebsstätte im Sinne von § 12 der Abgabenordnung gegeben ist. (2) Personen und Unternehmen im Sinne des Abs. 1 sind: 4 5

4 a) Inhaber von Rehakliniken, Inhaber von Beherbergungsbetrieben (Hotels, Gasthöfen mit Übernachtungsmöglichkeiten und Pensionen), Vermieter von Ferienwohnungen, Ferienzimmern und Ferienhäusern, sonstige Personen und Unternehmen, die Gäste gegen Entgelt beherbergen, Inhaber von Camping- und Zeltplätzen; (…)

§ 4 Maßstab der Abgabe (1) Die Abgabe bemisst sich nach den besonderen wirtschaftlichen Vorteilen, die dem Abgabepflichtigen aus dem Fremdenverkehr im Geltungsbereich der Satzung erwachsen. Sie wird mit einem Festbetrag ausgedrückt. (2) Die Vorteile werden nach folgenden Maßstäben festgestellt: a) bei Beherbergungsbetrieben, Rehakliniken, Ferienwohnungen, Ferienzimmern und Ferienhäusern sowie bei sonstigen Personen und Unternehmen, die Gäste gegen Entgelt beherbergen, nach der Anzahl der vorhandenen Fremdenbetten, die zur Beherbergung gegen Entgelt zur Verfügung gehalten werden, bei Camping- und Zeltplätzen nach der Anzahl der höchstzulässigen Stellplätze; (…) § 5 Höhe der Abgabe Die Abgabe beträgt:

Kurzone I Kurzone II a) in den Fällen des § 4 Abs. 2 a)

1. in Rehakliniken je Bett

129,60 € 64,80 € 2. in Hotels und Gasthöfen je Bett

21,60 € 10,80 € 3. in Pensionen

8,64 € 4,32 € (…) § 6 Beginn und Ende der Abgabepflicht (1) Die Abgabenpflicht entsteht jeweils zu Beginn und endet jeweils mit Ende des Kalenderjahres, in der eine abgabepflichtige Tätigkeit ausgeübt wird. (…) § 7 Entstehung und Fälligkeit (1) Die Abgabe wird jährlich erhoben. Der Erhebungszeitraum ist das Kalenderjahr. (2) Die Abgabeschuld entsteht am 01.08. des Erhebungszeitraumes. Wird eine abgabepflichtige Tätigkeit im Laufe des Kalenderjahres erst nach dem 01.08.

5 aufgenommen, entsteht die Abgabeschuld frühestens mit Aufnahme der abgabepflichtigen Tätigkeit. (3) Für die Festsetzung der Abgabe sind die Verhältnisse zum 01.07. maßgeblich. Wird eine abgabepflichtige Tätigkeit bereits vor dem 01.07. des Kalenderjahres aufgegeben, sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Aufgabe maßgeblich. Wird eine abgabepflichtige Tätigkeit erst nach dem 01.07. des Kalenderjahres aufgenommen, sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Aufnahme maßgeblich. (4) Die Abgabe wird für den jeweiligen Erhebungszeitraum durch schriftlichen Bescheid festgesetzt. Die Abgabe wird einen Monat nach Bekanntgabe des Abgabenbescheides fällig. (…) § 8 Anzeige- und Auskunftspflicht (1) Die Abgabepflichtigen oder ihre Vertreter haben der Stadt innerhalb von 14 Tagen nach Zugang des Erhebungsbogens eines jeden Jahres die erforderlichen Angaben zur Berechnung des Beitrages mitzuteilen. (2) Werden keine Angaben gemacht oder besteht der Verdacht, dass die Angaben unrichtig oder unvollständig sind, so kann die Stadt Bad Elster an Ort und Stelle ermitteln oder die Berechnungsgrundlagen schätzen. (…) § 10 Übergangsregelung Für das Kalenderjahr 2011 ist der Beginn der Abgabepflicht gemäß § 6 Abs. 1 der 01.05.2011. Erhebungszeitraum gemäß § 7 Abs. 1 ist für das Kalenderjahr 2011 der 01.05. bis 31.12.2011. Die Höhe der Abgabe reduziert sich auf acht Zwölftel der in § 5 angegebenen jeweiligen Festbeträge.

§ 11 Inkrafttreten Diese Satzung tritt am 01.05.2011 in Kraft. Gleichzeitig tritt die Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe der Stadt Bad Elster vom 28.03.2011 außer Kraft.

Aus der dazugehörigen Kalkulation ergibt sich, dass zur Berechnung der Abgabenhöhe der Umsatz, der Vorteilssatz, der Gewinnsatz und der Hebesatz miteinander multipliziert wurden. Für die Rehakliniken in der Kurzone I errechnete die Beklagte unter Annahme eines durchschnittlichen Umsatzes pro Tag von 100 Euro und einer durchschnittlichen Auslastung von 300 Tagen im Jahr einen Umsatz von 30.000 Euro pro Bett im Jahr. Multipliziert mit dem Vorteilssatz von 0,8 (d. h. Annahme von 80 % fremdenverkehrsbedingten Umsatzes), dem Gewinnsatz von 0,18 (d. h. Annahme von 18 % Gewinn aus dem Umsatz) sowie dem Hebesatz von 0,03 (d. h. 3 % des 6

6 fremdenverkehrsbedingten Gewinns als zu entrichtende Fremdenverkehrsabgabe) errechnet sich die Abgabenhöhe von 129,60 Euro pro Bett und Jahr. Auf den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 19. Oktober 2011 hob die Beklagte mit Abhilfebescheid vom 11. Dezember 2012 den Bescheid vom 19. Oktober 2011 auf. Die Beklagte setzte mit weiterem Bescheid vom 11. Dezember 2012 auf der Grundlage der neuen Fremdenverkehrsabgabensatzung für den Zeitraum 1. Mai 2011 bis 31. Dezember 2011 im Hinblick auf eine Bettenzahl von 236 eine Fremdenverkehrsabgabe in Höhe von 20.390,40 Euro fest. Gegen den Bescheid vom 11. Dezember 2012 legte die Klägerin Widerspruch ein. Zur Begründung trug die Klägerin vor, es sei nicht erkennbar, aus welchen Gründen ein Vorteilssatz von 0,8 angenommen worden sei. Worin der konkrete Zusammenhang zwischen erhöhten Gewinn- und Verdienstmöglichkeiten und dem Fremdenverkehrsangebot bestehe, ergebe sich weder aus der Satzung noch aus den Beitragsbescheiden noch aus den vorgelegten Kalkulationen. Die Patienten kämen aus medizinischen, nicht aus touristischen Gründen. Die Annahme einer Auslastungsdauer von 300 Tagen im Jahr basiere auf einer Fehleinschätzung. Eine erste vertrauliche Datenabfrage unter den von der Fremdenverkehrsabgabe betroffenen Kliniken habe ergeben, dass allenfalls eine Auslastung von 255,5 Tagen erreicht werde. Es fehlten Hinweise, dass der Satzungsgeber sein Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt habe. Der Gewinnsatz in Höhe von 0,18 sei nicht ermessensfehlerfrei festgelegt worden. So komme etwa das im Januar 2012 veröffentlichte aktiva-Gutachten zum Ergebnis, dass für die Indikation Kardiologie wenigstens 123 Euro pro Bett und Tag umgesetzt werden müssten, um kostendeckend zu operieren. Die Kalkulation der Beklagten gehe dagegen davon aus, dass bei einem durchschnittlichen Umsatz von 100 Euro pro Tag noch ein Gewinn von 18 % zu erwirtschaften sei. Die Schätzung des durchschnittlichen Entgelts von 100 Euro pro Bett und Tag lasse nicht erkennen, worauf sie beruhe. Es sei sachwidrig, vom durchschnittlichen Entgelt, das eine Rehaklinik pro Tag und Bett erhalte, auszugehen. Bei diesem Vorgehen werde verkannt, dass das Entgelt in Form eines Pflegesatzes geleistet werde. Die Höhe der Pflegesätze sei unabhängig von der Lage der Klinik in einem Kur- oder anderen Ort. Eine Recherche unter den betroffenen Kliniken habe ergeben, dass pro Bett im Durchschnitt nur ca. 95 Euro erwirtschaftet würden. 7 8 9 10 11 12

7 Letztlich zeige die mit der Neufassung der Satzung erfolgte pauschale Kürzung des Vorteilssatzes um 0,2, dass es sich um eine Willkürentscheidung handle. Zudem sei der Grundsatz der Abgabengerechtigkeit verletzt, indem die Satzung für Rehakliniken mit 0,8 nur einen geringfügig niedrigeren Vorteilssatz veranschlage als den für Einrichtungen wie Hotels, Gasthöfe, Pensionen usw. angenommenen Vorteilssatz von 1,0. Der Nutzen, den Rehakliniken von der Kurorteigenschaft hätten, bestehe nur in einem kleinen Bruchteil der Vorteile für die Anbieter von Ferienunterkünften. Anders als etwa ein Hotel-, Camping- oder Pensionsgast könne ein Patient in einer Rehaklinik seinen Aufenthaltsort nicht frei wählen. Etwa 97 % der Rehabilitanden würden durch Entscheidung des zuständigen Kostenträgers der Einrichtung zugewiesen. Die Zuweisung erfolge nach medizinischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten, nicht nach dem vor Ort vorgehaltenen Fremdenverkehrsangebot. Ferner seien die meisten Rehapatienten anders als Feriengäste aus medizinischen Gründen nicht in der Lage, die Klinik zu verlassen und das durch die Abgabe finanzierte Angebot wahrzunehmen. Rund zwei Drittel der Patienten würden im Rahmen einer Anschlussheilbehandlung behandelt, die spätestens 14 Tage nach Abschluss der Heilbehandlung in einem Akutkrankenhaus maximal 200 km davon entfernt beginnen müsse. Häufig könnten diese Patienten das Klinikgebäude nicht bzw. nur für ganz kurze Dauer verlassen. Bei der Senkung des Vorteilssatzes der Patienten im Vergleich zum Vorteilssatz der Touristen von 1,0 auf nur 0,8 sei auch außer Acht gelassen worden, dass Rehapatienten anders als Touristen das Fremdenverkehrsangebot nur zwischen den Behandlungen bzw. im Anschluss daran nutzen könnten. Das Sächsische Oberverwaltungsgericht habe in seinem Beschluss vom 27. Januar 2015 - 5 B 123/14 -, mit dem es über die Beschwerde einer Rehaklinik gegen einen Eilbeschluss des Verwaltungsgerichts Chemnitz betreffend einen aufgrund der Fremdenverkehrsabgabensatzung vom 29. November 2012 ergangenen Abgabenbescheid entschieden habe - nicht die Rechtmäßigkeit der Fremdenverkehrsabgabensatzung festgestellt, sondern klargestellt, dass notwendige aufwändige Tatsachenfeststellungen sowie die Beantwortung schwieriger, nicht geklärter Rechtsfragen grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehalten blieben. 13 14 15 16 17 18

8 Das Landratsamt Vogtlandkreis wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 20. April 2015 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, ausreichend sei die objektive Möglichkeit höherer Gewinne aufgrund der Vorteile aus dem Fremdenverkehr. Mit Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgericht vom 27. Januar 2015 - 5 B 123/14 -sei festgestellt worden, dass die Festsetzung einer Fremdenverkehrsabgabe durch die Beklagte bei summarischer Prüfung dem Grunde und der Höhe nach rechtmäßig sei. Die Klägerin erhob am 22. Mai 2015 Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids. Ergänzend zu ihrem bisherigen Vorbringen trug sie vor, der Anteil der Selbstzahler, welche die Klinik selbst auswählen könnten, betrage jährlich nur ca. 3 %. Es gebe auch Patienten, die eine ambulante Reha machten, und nach der Therapie nachhause zurückkehrten. Umfassende Informationen zur Bettenauslastung hätte die Beklagte u. a. beim Statistischen Landesamt einholen können. Nach dem Bericht des Statistischen Landesamts über die Krankenhäuser im Freistaat Sachen aus dem Jahr 2016 verfügten die neun Einrichtungen zur Vorsorge und Rehabilitation im Vogtlandkreis gemeinsam über 1.762 Betten mit einer Fallzahl pro Jahr von 24.406 und einer durchschnittlichen Auslastung von 83,7 %. Sie sei nicht verpflichtet, Preisvereinbarungen und sonstige betriebswirtschaftliche Interna preiszugeben. Die Beklagte trat der Klage entgegen und trug vor, der Vorteilssatz sei gegenüber der ersten Satzung unter Berücksichtigung der Werte in der Richtsatzsammlung sowie der Erfahrungswerte anderer Kurorte sowie des derzeitigen Auslastungsprofils mit einem Anteil an Anschlussheilbehandlungen angepasst und um 20 % abgesenkt worden. Die besonderen wirtschaftlichen Vorteile der Klägerin bestünden in der erhöhten Verdienst- und Gewinnmöglichkeit aufgrund des Fremdenverkehrs und Kulturbetriebs. Die Klägerin werbe selbst mit den Standortfaktoren. Gäbe es nicht die besondere Lage der Beklagten, würden die Versicherungsträger keine oder zumindest nicht so viele Patienten in die Einrichtung schicken. Für die zulässige Schätzung der Abgabensatzhöhe sei sie - die Beklagte - auf vergleichende Betrachtungen anderer Satzungsgeber angewiesen gewesen. Denn die Klägerin und andere Rehakliniken hätten im Rahmen der Anhörung keine konkreten Angaben zu ihren fremdenverkehrsbedingten Vorteilen gemacht. In diesem Zusammenhang verwies die Beklagte auf die zum Satzungsmuster einer Fremdenverkehrsabgabensatzung vom Sächsischen Städte- und Gemeindetag veröffentlichte Übersicht der Rahmensätze der in Anwendung gekommenen Vorteilssätze in verschiedenen Fremdenverkehrsgemeinden westdeutscher Bundesländer seit ca. 1970 mit 19 20 21

9 Vorteilssätzen zwischen 0,9 und 1,0 für Kurhäuser, -heime, -kliniken und Sanatorien. Es sei auch berücksichtigt worden, dass einige Kurgäste aufgrund ihrer Erkrankung nicht in der Lage seien, die Fremdenverkehrseinrichtungen zu nutzen. Die Klägerin biete auch private Rehabilitationsmaßnahmen, stationäre und ambulante Vorsorgemaßnahmen sowie ambulante Behandlungen an, außerdem würden auch Begleitpersonen als Selbstzahler aufgenommen. Die Bettenauslastung von 300 Tagen pro Jahr sei aufgrund von Erfahrungswerten und den Übernachtungszahlen in den Kurkliniken im Stadtgebiet ermittelt worden (2010: 285 Tage, 2011: 276 Tage, 2012: 281 Tage). Die Klägerin habe nicht hinreichend nachvollziehbar vorgetragen, welche vertrauliche Datenabfrage ergeben habe, dass allenfalls eine Auslastung von 255,5 Tagen erreicht werde. Den Gewinnsatz von 0,18 habe sie unter Bezugnahme auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. März 2000 - 4 B 96.809 - und die Daten der Stadt Bad P. für das Jahr 1992 als mittleren Satz zugrunde gelegt. Zudem habe sie sich an der Fremdenverkehrsabgabensatzung der Stadt Bad S1 orientiert, die einen Vorteilssatz von 1,0, einen Gewinnsatz von 0,3 und einen Hebesatz von 0,05 zugrunde gelegt habe. Dabei sei auch berücksichtigt worden, dass in Bad S1 weniger Rehakliniken angesiedelt seien als in Bad Elster. Die Klägerin lege die von ihr benannte Recherche zum durchschnittlichen Umsatz nicht offen, weshalb nicht nachvollzogen werden könne, für welche Zeiträume die Kliniken in der betroffenen Region je Bett im Durchschnitt nur ca. 95 Euro erwirtschafteten. Der von ihr angenommene Umsatz in Höhe von 100 Euro pro Tag orientiere sich an den Pflegesätzen, die mit den Kliniken vereinbart seien. Hinsichtlich der Festsetzung des Vorteilssatzes habe sie sich an den Ausführungen im Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 3. Februar 2015 - 5 B 123/14 - orientiert. Das Verwaltungsgericht gab der Klage mit Urteil vom 8. August 2018 statt und ließ die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die konkrete Festsetzung der Abgabenhöhe von 129,60 Euro je Bett nach dem in § 4 Abs. 1 und Abs. 2 Buchstabe a der Fremdenverkehrsabgabensatzung definierten Abgabenmaßstab rechtswidrig und die Fremdenverkehrsabgabensatzung deshalb vollumfänglich nichtig. Dies wird damit begründet, dass die hinreichend bestimmte satzungsrechtliche Ausgestaltung des Vorteilssatzes fehle. Die entsprechenden Vorteilssätze ergäben sich nur aus den Kalkulationsunterlagen. Die Satzungskalkulation sei weder durch den Stadtrat beschlossen noch öffentlich bekannt gemacht worden. Die Kalkulation habe 22 23 24

10 den Stadtratsmitgliedern lediglich als Anlage bei der Beschlussfassung über die Fremdenverkehrsabgabensatzung vorgelegen. Die Fremdenverkehrsabgabensatzung enthalte keine ausreichend bestimmte Regelung, auf deren Grundlage der Vorteilssatz individuell bestimmt werden könne. Nach § 4 Abs. 2 Buchstabe a der Satzung würden Vorteile u. a. bei Rehakliniken nach der Anzahl der vorhandenen Fremdenbetten festgestellt. Die Anzahl der vorhandenen Fremdenbetten könne jedoch keine hinreichende Grundlage für die Schätzung der dem Fremdenverkehr zuzurechnenden besonderen Vorteile sein. Vielmehr wären weitere Schätzungskriterien notwendig gewesen, insbesondere Art und Umfang der Tätigkeit, Lage und Größe der Geschäfts- oder Beherbergungsräume, Betriebsweise und Zusammensetzung des Kundenkreises. Der konkrete Vorteilssatz von 0,8 sei nicht ordnungsgemäß bestimmt worden. In den Satzungskalkulationsunterlagen fänden sich keine Schätzungsgrundlagen. Aus dem Protokoll der Stadtratssitzung vom 28. November 2012 gingen keine Erwägungen zur Schätzung des Vorteilssatzes hervor. Die von der Beklagten vorgetragenen Erwägungen seien keine beachtlichen Aspekte für die Bestimmung des Vorteilssatzes für Rehakliniken. Eine Übertragung der vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 14. März 2000 angenommenen Abgabensätze betreffend die Jahre 1982 bis 1987 auf die ca. 30 Jahre später erfolgte Kalkulation der Beklagten scheide aus. Die Gewinn- und Umsatzzahlen der betreffenden Klinik hätten dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vorgelegen, der Beklagten hätten die entsprechenden Zahlen nicht vorgelegen. Es sei keine plausible und substantiierte Tatsachengrundlage für die Schätzung des Vorteilssatzes, wenn der Vorteilssatz an die Werte in der Richtsatzsammlung sowie die Erfahrungswerte anderer Kurorte sowie des diesbezüglichen Auslastungsprofils mit einem Anteil an Anschlussheilbehandlungen angepasst und um 20 % abgesenkt werde. Die Berücksichtigung der Werte in der Richtsatzsammlung sei nicht nachprüfbar. Die Richtsatzsammlung des Bundesfinanzministeriums sei ein Hilfsmittel für die Finanzverwaltung, Umsätze und Gewinne der Gewerbetreibenden zu verproben und gegebenenfalls bei Fehlen anderer geeigneter Unterlagen zu schätzen. Für die 25 26 27 28 29 30 31

11 Schätzung des fremdenverkehrsbedingten Vorteils der Klägerin sei die Richtsatzsammlung daher nicht geeignet. Unabhängig davon seien Rehakliniken in der Richtsatzsammlung nicht aufgeführt. Der Verweis auf nicht näher genannte und nicht näher belegte Durchschnittswerte anderer Fremdenverkehrsgemeinden lasse keine nachvollziehbaren Rückschlüsse auf die Umstände zu, die im Gebiet der Beklagten für die Ermittlung des fremdenverkehrsbedingten Vorteils zu berücksichtigen gewesen seien. Es bleibe unklar, welche Erfahrungen welcher Kurorte berücksichtigt worden seien und wie die behauptete Bildung eines Durchschnittswerts von welchem Wert erfolgt sei. Die Veröffentlichung des Satzungsmusters einer Fremdenverkehrsabgabensatzung des Sächsischen Städte- und Gemeindetags habe im Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits über 15 Jahre zurückgelegen. Im Übrigen seien Rehakliniken in der Aufzählung nicht enthalten. Die bloße Bezugnahme auf die Satzungskalkulation der Fremdenverkehrsabgabe 2006 bis 2010 der Stadt Bad S1 ohne Vorlage von Unterlagen sei keine beachtliche Tatsachengrundlage für die Bestimmung des Vorteilssatzes für Rehakliniken im Gebiet der Beklagten, zumal die Beklagte selbst vorgetragen habe, dass in Bad S1 nicht im gleichen Umfang wie in ihrem Gemeindegebiet Rehakliniken angesiedelt seien. Die Behauptung der Beklagten, sie habe bei Senkung des Vorteilssatzes von 1,0 auf 0,8 das derzeitige Auslastungsprofil mit Anteil an Anschlussbehandlungspatienten berücksichtigt, sei unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar. Zwar sei für die Bemessung des Vorteilssatzes der Anteil an Privat- und Kassenpatienten sowie Anschlussbehandlungspatienten wesentlich. Denn Privatpatienten hätten eine größere Einflussmöglichkeit auf die Wahl der behandelnden Klinik. Anschlussbehandlungspatienten seien häufiger aus gesundheitlichen Gründen gehindert, Fremdenverkehrsangebote zu nutzen. Die Beklagte hätte dann aber den Sachverhalt weiter aufklären müssen. Sie hätte aufklären müssen, in welchem Umfang die Klägerin Privatpatienten und in welchem Umfang sie Kassenpatienten behandelt und wie hoch der Anteil der Anschlussbehandlungspatienten mit erheblich eingeschränkter Mobilität ist. Eine entsprechende Aufforderung der Beklagten an die Klägerin, diese Auskünfte zu erteilen und damit ihre Einkünfte für das Jahr 2011 entsprechend aufzuschlüsseln, sei nicht erfolgt. 32 33 34 35

12 Nach Aufschlüsselung der Einkünfte der Klägerin hätte die Beklagte eine konkrete Vorteilsschätzung für jede der beiden Patientengruppen (Privatpatienten, Kassenpatienten) vornehmen müssen. Dies gelte auch für die Anschlussbehandlungspatienten. Die Schätzung der Beklagten und die Bestimmung eines Vorteilssatzes von 0,8 hänge deshalb "in der Luft". Die der Beklagten angesonnene Sachverhaltsaufklärung sei nicht mit einem unzumutbaren Verwaltungsaufwand verbunden. Der Abgabenpflichtige habe bei der Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken. Der der Klägerin mit Schreiben vom 14. Juni 2011 übersandte Fragebogen habe nicht den Anteil von Privat- und Kassenpatienten sowie den Anteil der Anschlussbehandlungspatienten erfragt. Die von der Beklagten angenommene durchschnittliche Bettenauslastung von 300 Tagen im Jahre sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagte sei nach ihrem eigenen Vortrag von Erfahrungswerten und Übernachtungszahlen von 285 Tagen im Jahr 2010, 276 Tagen im Jahr 2011 und 281 Tagen im Jahr 2012 ausgegangen. Eine Kontrollrechnung in Form einer Nachberechnung des höchstzulässigen Abgabensatzes im Rahmen der Ergebniskontrolle gemäß § 2 Abs. 2 SächsKAG sei dem Gericht nicht möglich, weil die konkreten Zahlen nicht vorlägen. Die fehlerhafte Festsetzung des Vorteilssatzes als einem wesentlichen Element des Abgabenmaßstabs führe zur Gesamtnichtigkeit der Satzung. Es sei der mutmaßliche Wille des Satzungsgebers anzunehmen, die Vorteilssätze neu zu fassen bzw. zu überprüfen und die Sätze auch im Verhältnis der Berufsgruppen zueinander in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Die Beklagte hat gegen das ihr am 12. September 2018 zugestellte Urteil am 12. Oktober 2018 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt die Beklagte ergänzend zu ihrem bisherigen Vorbringen vor, nach der Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts sei es zulässig, auf Grundlage einer ordnungsgemäßen Kalkulation den Abgabensatz in der Fremdenverkehrsabgabensatzung auch in Form von Festbeträgen - hier: Bettenmaßstab - festzusetzen. Anders als bei § 44 KAG BW sei aus § 35 SächsKAG a. F. i. V. m. § 2 SächsKAG nicht herleitbar, dass Angaben zum Vorteilssatz in der Satzung niederzuschreiben seien. Das Verwaltungsgericht vermenge rechtsdogmatisch unzulässig die Festsetzung zum Abgabenmaßstab in § 4 der 36 37 38 39 40 41 42

13 Satzung mit den Festsetzungen des Abgabensatzes in Form eines Festbetrages in § 5 der Satzung. Die Anzahl der vorhandenen Fremdenbetten als einziges Abgabenmaßstabselement sei eine hinreichende Grundlage für die Schätzung der dem Fremdenverkehr zuzurechnenden besonderen wirtschaftlichen Vorteile für Rehakliniken. Sie habe einen weiten, pauschalierende und typisierende Regelungen einschließenden Gestaltungsspielraum. Bei der Bestimmung des Vorteilssatzes sei nicht auf die fremdenverkehrsbedingten Vorteile gerade für die Klägerin abzustellen. In vergleichbaren Fremdenverkehrsabgabensatzungen bzw. Fremdenverkehrsbeitragssatzungen würden Vorteilssätze von 1,0 bzw. 0,98 bis 0,8 zugrunde gelegte. Es handele sich um die Satzungen folgender Kommunen: Bad S1, Bad W., Bad P., Bad L., M., Bad S2, B., C., H1, S3, C2, S4, H2, S5, K1, K2, S6, Bad G., M., S7, P., R., Bad D1 und Bad D2. Mit 0,8 habe sie deshalb einen Vorteilssatz am unteren Rand gewählt. Hinsichtlich der Annahme einer durchschnittlichen Auslastung von 300 Tagen pro Jahr könne auf eine Veröffentlichung in den Dresdner Neuesten Nachrichten vom 1. November 2018 verwiesen werden. In dieser werde von einer Auslastung der neun Reha-Einrichtungen des Vogtlandkreises von 83 % ausgegangen, was 303 Tagen pro Jahr entspreche. Die Erfahrungswerte seien auf 300 Tage aufgerundet worden im Hinblick auf Doppelbelegungen an einem Tag (Ab- und Anreise) sowie Übernachtungen von Begleitpersonen. Die durchschnittliche Auslastung von 300 Tagen pro Jahr werde auch durch weitere Vergleichsberechnungen bzw. Presseveröffentlichungen bestätigt. Sie habe einen mittleren Gewinnsatz von 0,18 zugrunde gelegt, auch unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs sowie Daten der Stadt Bad P.. In einer Auskunft der Stadt Bad P. vom 27. September 1993 habe diese einen in der Diskussion befindlichen Entwurf einer Fremdenverkehrsabgabensatzung übermittelt, in dem für Inhaber von Beherbergungsbetrieben (Hotels, Gasthöfen, Fremden-, Erholungs-, Kur- und Kinderheimen), Sanatorien und Kurkliniken ein Mindestgewinnsatz von 0,19 zugrunde gelegt wurde. Außerdem beruft sich die Beklagte darauf, dass Bad S1 zunächst einen Gewinnsatz von 0,3 und später 0,18 zugrunde gelegt habe; die Satzung von Bad P. sei von 0,19 ausgegangen, die von Bad R. von 0,06, woraus sich der Mittelwert von 0,183 ergebe. Einer Erläuterung der Gewinnsätze in der Kalkulation habe es nicht bedurft, 43 44 45

14 weil auf die Richtsatzsammlung Bezug genommen und hiervon gerade nicht abgewichen worden sei. Es sei ein durchschnittlicher Umsatz von 100 Euro pro Bett zugrunde gelegt worden, weil die Klägerin keine entsprechenden Auskünfte erteilt und auch nicht offengelegt habe, für welche Zeiträume die Kliniken in der betroffenen Region je Bett im Durchschnitt lediglich 95 Euro erwirtschafteten. Die Kürzung des Vorteilssatzes von 1,0 auf 0,8 sei nicht willkürlich, sondern zugunsten der Abgabenschuldner der Gruppe der Rehakliniken erfolgt. Der Tenor des Urteils sei fehlerhaft. Die Klägerin habe ursprünglich schriftsätzlich auch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, über die Festsetzung der anteiligen Fremdenverkehrsabgabe für die Monate Mai 2011 bis Dezember 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Diesen Antrag habe sie in der mündlichen Verhandlung nicht aufrechterhalten, weshalb die Klagrücknahme insoweit im Rahmen der Kostenentscheidung zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen gewesen wäre. Die Klägerin habe deshalb zumindest 37,5 v. H. der erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 8. August 2018 - 1 K 718/15 - abzuweisen. Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend zu ihrem bisherigen Vorbringen vor, auch die ca. 3 % Privatpatienten wählten die Klinik unter medizinischen Gesichtspunkten aus. Für orthopädische Indikationen etwa sei die Lage der Reha-Klinik an einem Waldgebiet mit Reizklima völlig irrelevant. Auch Begleitpersonen suchten die Klinik nicht nach touristischen Aspekten aus, sondern um den Erkrankten zu unterstützen. Nahezu jeder zweite Patient sei nicht in der Lage, die Klinik zu verlassen. Aufgrund des zeitnahen Beginns einer Anschlussbehandlung an eine Krankenhausbehandlung fehle die Mobilität der Patienten, die deshalb das Tourismusangebot nicht wahrnehmen könnten. Im Bereich der Orthopädie seien die Patienten nur mit Gehhilfen in und im unmittelbaren Umkreis der Klinik mobil. Im Bereich der Kardiologie beschränke sich die Mobilität aufgrund der eingeschränkten koronaren Leistungsfähigkeit ebenfalls auf den Innenbereich der Klinik. 46 47 48 49 50 51

15 Hinsichtlich des Vorteilssatzes habe sich die Beklagte bei Verabschiedung der Satzung im Jahr 2011 bzw. 2012 nicht an den erst zeitlich später erfolgten Ausführungen des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts in dessen Beschluss vom 3. Februar 2015 leiten lassen können. Die Veröffentlichung in den Dresdner Neuesten Nachrichten vom 1. November 2018 könne ohne erkennbare Quellennachweise nicht als Tatsachenfeststellung einer Satzung zugrunde gelegt werden und habe zum Zeitpunkt des Satzungserlasses im Jahr 2012 auch nicht vorgelegen. Hinsichtlich des angenommenen Gewinnsatzes von 0,18 habe die Beklagte bei Zugrundelegung eines Gewinnsatzes aus dem Jahr 1992 außer Acht gelassen, dass es seither zu massiven Rückgängen in den Belegungszahlen gekommen sei. Die Kliniken in Bad Elster hätten im Jahr 2012 eine Umsatzrendite von durchschnittlich 3,84 % erzielt. Seit dem Wachstums- und Beschäftigungsförderungsgesetz sei ein Gewinn von 18 % unter keinen Umständen zu erzielen. Der Senat hat Auskünfte der AOK PLUS und der DRV Bund eingeholt. Die AOK PLUS hat mit Schreiben vom 22. März 2021 die Höhe der Vergütungssätze aufgeschlüsselt nach medizinischen Fachrichtungen mitgeteilt, die sie für das Jahr 2012 mit den Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen in Bad Elster vereinbart hat. Die DRV Bund hat mit E-Mail vom 23. März 2021 und Fax vom 6. April 2021 ebenfalls eine Auswertung zu den durchschnittlichen Vergütungen für das Jahr 2012 aufgeschlüsselt nach medizinischen Fachrichtungen vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung hat der Bürgermeister der Beklagten mitgeteilt, dass ein Fahrdienst eingerichtet sei zwischen den Rehakliniken und dem Ortszentrum. Er hat außerdem mitgeteilt, dass es seiner Ansicht nach eine von der Gesetzeslage abweichende Praxis der Kostenträger gebe, Wünsche von Patienten auch dann zu berücksichtigen, wenn ein Wunsch- und Wahlrecht gesetzlich nicht vorgesehen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (zwei Bände) und die beigezogenen Behördenakten (drei Heftungen) verwiesen.

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16 I. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids zu Recht aufgehoben, weil dieser rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Abgabenbescheid hat keine Rechtsgrundlage. Rechtsgrundlage des Bescheids ist nicht § 1 Abs. 1 der Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe der Stadt Bad Elster (Fremdenverkehrsabgabensatzung) vom 28. November 2012 (Elsteraner Nachrichten vom 10. Dezember 2012, S. 2 ff.) mit dem oben (auszugsweise) wiedergegebenen Wortlaut. Denn die Satzung ist vollumfänglich nichtig. Die Satzung ist zwar nicht formell rechtswidrig. Insbesondere musste die Kalkulation nicht vom Stadtrat beschlossen und veröffentlicht werden. Es ist gemäß § 36 Abs. 3 Satz 1 SächsGemO nur erforderlich, dass den Stadträten rechtzeitig vor der Sitzung, i. d. R. mit den Versammlungsunterlagen, auch die Kalkulation der Abgabe übermittelt wird, damit sie sich ihre Meinung über den Erlass und den Inhalt der Abgabensatzung bilden können (so bereits SächsOVG, Beschluss vom 27. Januar 2015 - 5 B 123/14 -, juris Rn. 9 m. w. N.). Die Satzung ist aber materiell rechtswidrig. 1. Zwar liegen die Voraussetzungen der Rechtsgrundlage der Satzung vor. Rechtsgrundlage der Satzung sind die §§ 1, 2 und 35 SächsKAG in der vom 18. November 2012 bis 31. Dezember 2013 gültigen Fassung (im Folgenden: SächsKAG a. F.). Gemäß § 1 Abs. 1 SächsKAG a. F. sind die Gemeinden und Landkreise berechtigt, nach diesem Gesetz Abgaben zu erheben, soweit nicht Bundesrecht oder Landesrecht etwas anderes bestimmen. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 SächsKAG a. F. werden Kommunalabgaben aufgrund einer Satzung erhoben. Zu den Abgaben, zu deren Erhebung die Gemeinden und Landkreise hiernach berechtigt sind, gehört auch die Fremdenverkehrsabgabe (§ 1 Abs. 2 SächsKAG a. F.). Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 SächsKAG a. F. können Kurorte, Erholungsorte und sonstige Fremdenverkehrsgemeinden zur Deckung des gemeindlichen Aufwands für die Fremdenverkehrsförderung von selbständig tätigen natürlichen und juristischen Personen, denen durch den Fremdenverkehr im Gemeindegebiet unmittelbar oder mittelbar besondere wirtschaftliche Vorteile erwachsen, eine Fremdenverkehrsabgabe erheben. Die Fremdenverkehrsabgabe bestimmt sich nach den besonderen wirtschaftlichen Vorteilen, die dem einzelnen Abgabepflichtigen aus dem 58 59 60 61 62

17 Fremdenverkehr erwachsen (§ 35 Abs. 2 Satz 1 SächsKAG a. F.). Das Nähere ist durch Satzung (§ 2 SächsKAG) zu bestimmen (§ 35 Abs. 2 Satz 2 SächsKAG a. F.). a) Die Beklagte als staatlich anerkanntes Mineral- und Moorheilbad (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 SächsKurG) war gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 SächsKAG a. F. zur Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe berechtigt (so bereits SächsOVG, Beschl. v. 27. Januar 2015 - 5 B 123/14 -, juris Rn. 7). b) Rehakliniken wie die Klägerin gehören zu den selbständig tätigen juristischen Personen, denen durch den Fremdenverkehr im Gemeindegebiet unmittelbar oder mittelbar besondere wirtschaftliche Vorteile erwachsen. Bereits eine fremdenverkehrsbedingte Erhöhung der Verdienst- und Gewinnmöglichkeit kann einen Vorteil darstellen, unabhängig davon, ob dieser Vorteil im Einzelfall auch tatsächlich realisiert wird. Es sind deshalb grundsätzlich weder tatsächlich abgeschlossene Geschäfte erforderlich noch müssen diese mit den Fremden bzw. Gästen abgeschlossen werden. Es genügt, dass der - abstrakte - wirtschaftliche Vorteil aus dem Fremdenverkehr herrührt. Es bedarf deshalb auch keines spezifischen Näheverhältnisses des Abgabepflichtigen zum Fremdenverkehr. Lediglich die in Bezug genommenen Rechtsgeschäfte müssen durch den Fremdenverkehr geprägt sein, so dass die fremdenverkehrsbedingten Vorteile, die zunächst einem unmittelbar Bevorteilten zugutekommen, auch auf den - mittelbar - Bevorteilten durchschlagen (vgl. SächsOVG, Urt. v. 29. Januar 2003 - 5 D 11/01 -, juris Rn. 64 unter Verweis auf VGH BW, Beschl. v. 10. August 1998 - 2 S 2753/97 - juris). Bei einer Rehaklinik ist für den konkreten Zusammenhang zwischen den erhöhten Gewinn- und Verdienstmöglichkeiten der Klinik einerseits und dem Fremdenverkehr andererseits notwendig, aber auch ausreichend, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Rehaklinik in einem gewissen Maß (auch) mit Blick auf die Nutzung der Fremdenverkehrseinrichtungen im dortigen Gemeindegebiet getroffen wird bzw. mit Blick auf die (beworbene) Attraktivität der Gemeinde als Fremdenverkehrsort, was jedenfalls bei ortsfremden Patienten mit Wunsch- und Wahlrecht oder einer faktischen Wahlmöglichkeit, die nicht schwer krank und bzw. oder bettlägerig sind, der Fall ist (dazu ausführlich unter 3. a) aa)). Die Frage, zu welchem Anteil Patienten die Auswahlentscheidung (auch) aus fremdenverkehrsbedingten Gründen treffen, ist keine Frage, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlage vorliegen, sondern eine Frage, ob die Ausübung des Satzungsermessen durch Festlegung des Vorteilssatzes ordnungsgemäß ausgeübt wurde (dazu unter 3. a) aa)). 63 64 65 66

18 c) Die Fremdenverkehrsabgabe dient der Deckung des gemeindlichen Aufwands für die Fremdenverkehrsförderung. Die Beklagte hat entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 1 SächsKAG a. F. die Abgabe ausdrücklich auf die Deckung (nur) des gemeindlichen Aufwands für die Fremdenverkehrsförderung beschränkt und in § 1 Abs. 2 der Satzung entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 3 SächsKAG a. F. - wonach die Erträge aus der Fremdenverkehrsabgabe für die in § 35 Satz 1 SächsKAG a. F. genannten Aufgaben zweckgebunden sind - als für diese Aufgaben zweckgebundene Einnahmen bezeichnet. 2. Die zum 1. Mai 2011 in Kraft getretene Satzung verstößt nicht gegen das Rückwirkungsverbot (SächsOVG, Beschl. v. 27. Januar 2015 - 5 B 123/14 -, juris Rn. 11 ff.) und auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Rechtsansicht bedarf es in der Satzung selbst keiner ausreichend bestimmten Regelungen, auf deren Grundlage der Vorteilssatz individuell bestimmt werden kann. Die im vorliegenden Fall maßgebliche Satzung sieht - anders als die maßgebliche Rechtslage im vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg entschiedenen Fall, dessen Urteil (Urt. v. 29. April 2010 - 2 S 2160/09 -) das Verwaltungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung herangezogen hat - keine individuelle Bestimmung des Vorteilssatzes vor. Der den Vorschriften Unterworfene kann durch die aus der Satzung ersichtliche Höhe der Fremdenverkehrsabgabe hinreichend zweifelsfrei den Inhalt der begründeten Verpflichtungen feststellen. Die Satzung genügt den (einfachrechtlichen) Anforderungen an die Bestimmtheit gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 SächsKAG, wonach die Abgabensatzung die Abgabenschuldner (§ 2 der Satzung), den die Abgabe begründenden Tatbestand (§ 2 der Satzung), den Maßstab (§ 4 der Satzung) und den Satz der Abgabe (§ 5 der Satzung) sowie die Entstehung (§ 6 der Satzung) und die Fälligkeit der Abgabenschuld (§ 7 Abs. 4 Satz 2 der Satzung) bestimmen muss. Die Normierung des Vorteilssatzes ist im Falle der hier erfolgten Regelungsvariante von Festbeträgen nicht erforderlich. 3. Die Beklagte hat jedoch ihr Satzungsermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. a) Dies gilt zum einen für die Schätzung des Vorteilssatzes für Rehakliniken auf 0,8. Die Bestimmung des Vorteilssatzes im Bereich der Fremdenverkehrsabgabe kann nur im Wege einer Schätzung erfolgen, weil die Ermittlung der Bemessungsgrundlagen für die Fremdenverkehrsabgabe immer mit gewissen Unwägbarkeiten verbunden ist. Die Schätzung des Vorteilssatzes steht im weiten Ermessen des Satzungsgebers, wobei die Schätzung im Gegensatz zur Ermessensausübung eine besondere Art der 67 68 69 70 71

19 Tatsachenfeststellung ist, ohne die gerade im Abgabenrecht nicht auszukommen ist. Schätzungen unterliegen als Tatsachenfeststellung nur eingeschränkt der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung. Aus dem Wesen der Schätzung folgt, dass der Behörde ein Schätzungsspielraum zugebilligt werden muss, innerhalb dessen sie die Schätzung zwar mehr oder weniger genau, aber noch nicht fehlerhaft vornimmt. Fehlerhaft ist nur die Überschreitung der Grenzen dieses Schätzungsspielraums und rechtswidrig ist daher auch nur ein Verwaltungsakt, der auf einer Überschreitung dieser Grenzen beruht. Fehlerhaft ist eine Schätzung insbesondere dann, wenn sie auf falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht, wenn wesentliche Tatsachen nicht ermittelt oder außer Acht gelassen werden und es somit an einer plausiblen Tatsachengrundlage fehlt oder wenn der Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt werden. Ausreichend - aber auch notwendig - ist die objektive Möglichkeit der Erzielung von Gewinnen in Höhe des festgesetzten Vorteilssatzes. Ferner dürfen nach dem Grundsatz der Abgabengerechtigkeit nur solche Betriebe und Personen zu einer einheitlich bemessenen Gruppe zusammengezogen werden, die annähernd gleiche Gewinnmöglichkeiten aus dem Fremdenverkehr haben. Der Beitragsmaßstab ist so zu gestalten, dass die Belastung im Verhältnis der Gruppen untereinander den jeweils unterschiedlichen Vorteilen in etwa gerecht wird (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 29. Januar 2003 - 5 D 11/01 -, juris Rn. 70 m. w. N.; VGH BW, Urt. v. 29. April 2010 - 2 S 2160/09 -, juris Rn. 36 m. w. N.). Im vorliegenden Fall ist zwar die abstrakte Bestimmung des Vorteilssatzes (Methode) rechtlich nicht zu beanstanden. Aus der Kalkulation der Fremdenverkehrsabgabe ergibt sich, dass zur Berechnung der Abgabenhöhe der Umsatz, der Vorteilssatz, der Gewinnsatz und der Hebesatz miteinander multipliziert wurden. Für die Rehakliniken in der Kurzone I errechnete die Beklagte unter Annahme eines durchschnittlichen Umsatzes pro Tag von 100 Euro und einer durchschnittlichen Auslastung von 300 Tagen im Jahr einen Umsatz von 30.000 Euro pro Bett im Jahr. Multipliziert mit dem Vorteilssatz von 0,8 (d. h. Annahme von 80 % fremdenverkehrsbedingten Umsatzes), einem Gewinnsatz von 0,18 (d. h. Annahme von 18 % Gewinn aus dem Umsatz) sowie dem Hebesatz von 0,03 (d. h. 3 % des fremdenverkehrsbedingten Gewinns als zu entrichtende Fremdenverkehrsabgabe) ergibt sich die Abgabenhöhe von 129,60 Euro pro Bett im Jahr. Der Senat hat bereits entschieden, dass dieser Maßstab - Bestimmung des Vorteilssatzes auf den auf dem Fremdenverkehr beruhenden Gewinn - dem Grunde 72 73 74

20 nach keinen Bedenken begegnet; er entspricht dem Grundsatz der Abgabengerechtigkeit und Praktikabilität. Es ist praktisch ausgeschlossen, zwischen den auf den Aufwendungen der Kommune beruhenden und den hiervon unabhängig eintretenden Vorteilen aus dem Fremdenverkehr zu differenzieren. Es ist deshalb zulässig, in pauschalierender Weise auf die insgesamt durch den Fremdenverkehr gebotenen Vorteile abzustellen (SächsOVG, Beschl. v. 29. Januar 2003 - 5 D 11/01 -, juris Rn. 67 unter Verweis auf NdsOVG, Urt. v. 13. November 1990, NVwZ-RR 1992, 45 <47>). Hierauf dürfte die Beklagte anspielen, wenn sie vorträgt, hinsichtlich der Festsetzung des Vorteilssatzes habe sie sich an den Ausführungen im Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 3. Februar 2015 - 5 B 123/14 - orientiert, d. h. der dort für rechtmäßig erachteten Methode. Gemeint sein dürfte der Beschluss vom 27. Januar 2015 - 5 B 123/14 -, in dem der Senat auf eben den Beschluss vom 29. Januar 2003 - 5 D 11/01 - Bezug nimmt (SächsOVG, Beschl. v. 27. Januar 2015 - 5 B 123/14 -, juris Rn. 15). Rechtlich zu beanstanden ist aber die konkrete Bestimmung des Vorteilssatzes (Höhe). Hierfür fehlt es an einer plausiblen Tatsachengrundlage. aa) Für die Bestimmung des Vorteilssatzes von Rehakliniken gelten folgende Maßstäbe. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 27. Januar (- 5 B 123/14 -, juris Rn. 21) angedeutet, dass bei der Bestimmung des Vorteilssatzes auch auf die Gründe der Patienten und bzw. oder ihrer zuweisenden Leistungsträger, die für den Aufenthalt in den Rehakliniken der Gemeinde maßgeblich sind, abzustellen sein könnte. Die Fremdenverkehrsabgabe ist keine Steuer, sondern eine Gegenleistung des Abgabepflichtigen für die Aufwendungen der Gemeinde zur Fremdenverkehrsförderung, weil der Abgabepflichtige fremdenverkehrsbedingt erhöhte Verdienst- und Gewinnmöglichkeiten in Anspruch nehmen kann (SächsOVG, Urt. v. 29. Januar 2003 - 5 D 11/01 -, juris Rn. 54; VGH BW, Urt. v. 29. April 2010 - 2 S 2160/09 -, juris Rn. 26). Verdienst- und Gewinnmöglichkeiten eines Abgabepflichtigen sind fremdenverkehrsbedingt erhöht, wenn sie dem Abgabepflichtigen durch (§ 35 Abs. 1 Satz 1 SächsKAG a. F.) bzw. aus dem Fremdenverkehr erwachsen (§ 35 Abs. 2 Satz 1 SächsKAG a. F.). 75 76 77 78 79

21 Durch bzw. aus dem Fremdenverkehr erwachsen dem Abgabepflichtigen erhöhte Verdienst- und Gewinnmöglichkeiten, wenn sie auf die Aufwendungen der Gemeinde zur Fremdenverkehrsförderung zurückzuführen sind (SächsOVG, Urt. v. 29. Januar 2003 - 5 D 11/01 -, juris Rn. 54; VGH BW, Urt. v. 29. April 2010 - 2 S 2160/09 -, juris Rn. 26 m. w. N.). Besondere wirtschaftliche Vorteile durch bzw. aus dem Fremdenverkehr i. S. v. § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SächsKAG a. F. erwachsen dem Abgabepflichtigen nicht nur dann, wenn die Aufenthaltnahme Ortsfremder im Gemeindegebiet erfolgt, um die Fremdenverkehrseinrichtungen im Gemeindegebiet zu nutzen. Da zu den gemeindlichen Aufwendungen zur Fremdenverkehrsförderung auch die Werbung für die Gemeinde als Fremdenverkehrsort gehört, sind bei Aufenthaltnahme Ortsfremder im Gemeindegebiet erhöhte Verdienst- und Gewinnmöglichkeiten auch dann fremdenverkehrsbedingt, wenn die Aufenthaltnahme im Hinblick auf die (beworbene) Attraktivität der Gemeinde als Fremdenverkehrsort erfolgt (vgl. auch SächsOVG, Beschl. v. 27. Januar 2015 - 5 B 123/14 -, juris Rn. 21 <“oder zumindest wegen ihres Charakters als Kur- bzw. Erholungsort“>). Dies dürfte regelmäßig der Fall sein, wenn die Aufenthaltnahme im Gemeindegebiet aufgrund der dort vorhandenen natürlichen Heilfaktoren erfolgt, hinsichtlich derer davon auszugehen ist, dass sie von der Gemeinde beworben werden (vgl. BayVGH, Beschl. v. 17. Juli 1992 - 4 B 91.238 -, juris Rn. 20 <“wegen besonderer natürlicher Heilfaktoren“>; Beschl. v. 5. Juni 2018 - 4 ZB 17.1865 -, juris Rn. 11 <“wegen der besonderen natürlichen Heilfaktoren eines Ortes“>; OVG NRW, Beschl. v. 17. Mai 1999 - 15 A 6907/95 -, juris Rn. 5 <“weil dort natürliche Heilfaktoren (etwa Heilquellen, besonderes Klima, Höhenlage) … in Anspruch genommen werden sollen“>; NdsOVG, Beschl. v. 11. September 2007 - 9 ME 119/07 -, juris Rn. 14 <“wegen besonderer natürlicher Heilfaktoren“>). Ebenso entstehen fremdenverkehrsbedingt erhöhte Verdienst- und Gewinnmöglichkeiten, wenn die Aufenthaltnahme Ortsfremder erfolgt, um von Dritten finanzierte Einrichtungen zu nutzen, die aber gleichfalls zur (beworbenen) Attraktivität des Orts beitragen, z. B. im vorliegenden Fall das Staatsbad Bad Elster, das von der Sächsischen Staatsbäder GmbH als einem Unternehmen des Freistaates Sachsen getragen wird. Durch bzw. aus dem Fremdenverkehr erwachsen dem Abgabepflichtigen erhöhte Verdienst- und Gewinnmöglichkeiten, wenn ein konkreter Zusammenhang zwischen den erhöhten Verdienst- und Gewinnmöglichkeiten einerseits und den gemeindlichen Aufwendungen zur Fremdenverkehrsförderung besteht. 80 81 82

22 Bei einer Rehaklinik ist für den konkreten Zusammenhang zwischen den erhöhten Gewinn- und Verdienstmöglichkeiten der Klinik einerseits und dem Fremdenverkehr andererseits notwendig, aber auch ausreichend, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Rehaklinik in einem gewissen Maß (auch) mit Blick auf die Nutzung der Fremdenverkehrseinrichtungen im dortigen Gemeindegebiet getroffen wird (VGH BW, Urt. v. 15. Januar 2009 - 2 S 952/09 -, juris Rn. 29 f.; Urt. v. 29. April 2010 - 2 S 2160/09 -, juris Rn. 28) bzw. mit Blick auf die (beworbene) Attraktivität der Gemeinde als Fremdenverkehrsort (vgl. BayVGH, Beschl. v. 5. Juni 2018 - 4 ZB 17.1865 -, juris Rn. 11; NdsOVG, Beschl. v. 11. September 2007 - 9 ME 119/07 -, juris Rn. 14). Nicht erforderlich ist, dass die Auswahlentscheidung gleichwertig oder gar überwiegend darauf beruht, die Fremdenverkehrseinrichtungen der Gemeinde zu nutzen (VGH BW, Urt. v. 15. Januar 2009 - 2 S 952/09 -, juris Rn. 29 f.; Urt. v. 29. April 2010 - 2 S 2160/09 -, juris Rn. 28), bzw. gleichwertig oder gar überwiegend auf der (beworbenen) Attraktivität der Gemeinde als Fremdenverkehrsort (vgl. auch BayVGH, Beschl. v. 5. Juni 2018 - 4 ZB 17.1865 -, juris Rn. 11). Bei Rehakliniken fehlt der konkrete Zusammenhang zwischen den erhöhten Gewinn- und Verdienstmöglichkeiten der Klinik einerseits und dem Fremdenverkehr andererseits, wenn ausgeschlossen ist, dass die Klinik jedenfalls auch aus Gründen des Fremdenverkehrs gewählt wurde. Einer Rehaklinik entstehen deshalb durch bzw. aus dem Fremdenverkehr keine Vorteile, wenn die Klinik aus Gründen aufgesucht wird, die keinen oder jedenfalls ganz überwiegend keinen Bezug zum Fremdenverkehr haben. (1) Von vornherein nicht fremdenverkehrsbedingt sind Klinikaufenthalte Ortsansässiger. Der Anteil dieser Patientengruppe dürfte jedoch vernachlässigenswert gering sein. (2) Es ist davon auszugehen, dass im Fall schwer kranker und bzw. oder bettlägeriger Patienten die Rehaklinik ausschließlich oder jedenfalls ganz überwiegend aus nicht fremdenverkehrsbedingten Gründen ausgewählt wird. Nach allgemeiner Lebenserfahrung sind bei schweren Erkrankungen oder gar dauernder Bettlägerigkeit typischerweise ausschließlich oder jedenfalls ganz überwiegend medizinische oder klinikbezogene Gesichtspunkte ausschlaggebend für die Wahl einer Klinik, zumal für schwer kranke oder gar bettlägerige Patienten oft überhaupt keine Möglichkeit bestehen dürfte, die Kureinrichtungen einer Gemeinde zu nutzen (VGH BW, Urt. v. 22. Dezember 2011 - 2 S 2011/11 -, juris Rn. 57), bzw. die Attraktivität der Gemeinde als 83 84 85 86

23 Fremdenverkehrsort für sie, weil sie das Klinikgelände nicht verlassen können, ohne jede Bedeutung ist. Schwer krank und bzw. oder bettlägerig dürften Patienten regelmäßig sein, wenn sie sich zur Anschlussbehandlung in eine Rehaklinik begeben. Die auch als „blutige Entlassung“ bezeichnete Anschlussbehandlung ist eine medizinische Rehamaßnahme im Anschluss an eine Krankenhausbehandlung, bei Operationen spätestens 14 Tage nach der Entlassung aus dem Krankenhaus. Die schwer erkrankt gewesenen Patienten dürften auch zu Beginn der Reha oftmals noch bettlägerig bzw. gesundheitlich so stark eingeschränkt sein, dass sie - selbst wenn Hilfsmittel wie z. B. ein Rollstuhl oder ein Fahrdienst zur Verfügung stehen - zum Verlassen des Klinikgeländes nicht in der Lage sind. Allerdings dürfte sich bei einem Teil der Anschlussbehandlungspatienten die gesundheitliche Situation während der Anschlussreha derart verbessern, dass sie jedenfalls gegen Ende der Reha die Fremdenverkehrseinrichtungen der Gemeinde nutzen können bzw. die Attraktivität der Gemeinde als Fremdenverkehrsort für sie von Bedeutung ist, weil sie das Klinikgelände - gegebenenfalls unter Inanspruchnahme von Hilfsmitteln wie z. B. einem Rollstuhl oder einem Fahrdienst - verlassen können. Nach Ansicht des Senats reicht dies aus, um dem gesamten Rehaaufenthalt dieser Personengruppe das Gepräge eines Aufenthalts aus Gründen (auch) des Fremdenverkehrs zu geben. Denn es ist davon auszugehen, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Rehaklinik auch aus dem fremdenverkehrsbedingten Grund getroffen wurde, die Fremdenverkehrseinrichtungen bzw. die Attraktivität des Fremdenverkehrsorts jedenfalls gegen Ende der Reha nutzen zu können. (3) Ferner ist davon auszugehen, dass die Wahl einer Rehaklinik ausschließlich oder ganz überwiegend aus nicht fremdenverkehrsbedingten Gründen erfolgt, wenn 5 tatsächlich kein Wunsch- und Wahlrecht und auch keine faktische Wahlmöglichkeit des Patienten besteht. In der Regel wird die Reha nicht vom Patienten selbst gezahlt, sondern übernimmt ein Sozialversicherungsträger die Kosten. Ist dies der Fall, besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes im Kranken-, Renten- und Unfallversicherungsrecht grundsätzlich kein Wunsch- und Wahlrecht des Versicherten (§ 40 Abs. 3 Satz 1 SGB V; § 13 Abs. 1 Satz 1 SGV VI; § 26 Abs. 5 Satz 1 SGB VII). Ein Wunsch- und Wahlrecht wurde erst später für Menschen mit Behinderungen im Krankenversicherungs- und 87 88 89 90

24 Rentenversicherungsrecht eingeführt (§ 40 Abs. 3 Satz 1 SGB V i. V. m. § 8 SGB IX in der seit dem 14. Dezember 2016 und § 13 Abs. 1 Satz 1 SGB VI in der seit dem 18. Februar 2021 geltenden Gesetzesfassung), nicht im Unfallversicherungsrecht. Besteht kein Wunsch- und Wahlrecht des Versicherten, ist davon auszugehen, dass der Sozialversicherungsträger die Rehaeinrichtung wohl allein unter medizinischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten auswählt, nicht unter fremdenverkehrsbedingten. Allerdings steht nach Ansicht des Senats die konkrete Möglichkeit im Raum, dass eine von der Gesetzeslage abweichende Verwaltungspraxis der Sozialversicherungsträger dahin besteht, den Versicherten de facto ein Wunsch- und Wahlrecht einzuräumen, auch wenn ein solches von Gesetzes wegen nicht vorgesehen ist. Von einer gewissen Einflussmöglichkeit von Kassenpatienten auf die Wahl der Klinik wird in der Rechtsprechung ausgegangen (VGH BW, Urt. v. 29. April 2010 - 2 S 2160/09 -, juris Rn. 29) und deutet auch die in der mündlichen Verhandlung gemachte Äußerung des Bürgermeisters der Beklagten hin, dass es seiner Ansicht nach eine von der Gesetzeslage abweichende Praxis der Kostenträger gebe, Wünsche von Patienten auch dann zu berücksichtigen, wenn ein Wunsch- und Wahlrecht gesetzlich nicht vorgesehen sei. Besteht hingegen ein Wunsch- und Wahlrecht oder eine solche faktische Wahlmöglichkeit des Patienten, ist bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass der Patient bei deren Ausübung in gewissem Umfang auch von dem Freizeitangebot der Fremdenverkehrsgemeinde beeinflusst wird (VGH BW, Urt. v. 29. April 2010 - 2 S 2160/09 -, juris Rn. 29; Urt. v. 22. Dezember 2011 - 2 S 2011/11 - , juris Rn. 57) bzw. der Attraktivität der Gemeinde als Fremdenverkehrsort. Ein Wunsch- und Wahlrecht oder eine faktische Wahlmöglichkeit dürfte bestehen, wenn die Reha von einer privaten Versicherung oder vom Patienten selbst bezahlt wird sowie - aus den dargelegten Gründen - gegebenenfalls auch bei Patienten, für deren Reha ein Sozialversicherungsträger die Kosten übernimmt. Bei Begleitpersonen als Selbstzahlern dürfte ein Teil der Begleitpersonen die Auswahlentscheidung für die Rehaklinik jedenfalls auch vom Fremdenverkehrsangebot bzw. der Attraktivität der Fremdenverkehrsgemeinde abhängig machen, ein Teil der Begleitpersonen dürfte die Rehaklinik aber nur deshalb auswählen, weil sich der zu begleitende Patient dort aufhält. bb) Ausgehend von diesen rechtlichen Maßstäben ist die Tatsachengrundlage, welche die Beklagte der Schätzung des Vorteilssatzes zugrunde gelegt hat, unzureichend. 91 92 93

25 (1) Dies ergibt sich zwar entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Ansicht nicht bereits daraus, dass in den entsprechenden Unterlagen (Kalkulation, Protokoll der Stadtratssitzung vom 28. November 2012, Beschlussvorlage zur Stadtratssitzung am 28. November 2012) keine Erwägungen zur Schätzung des Vorteilsatzes für Rehakliniken enthalten sind. Aus dem Umstand, dass in den vorgenannten Unterlagen die Tatsachengrundlagen für die Schätzung des Vorteilssatzes nicht dokumentiert sind, kann nicht darauf geschlossen werden, dass es keine Tatsachengrundlagen gab. Der auch von der Klägerin nicht bestrittene Vortrag der Beklagten, dass sie sich auf bestimmte Erkenntnismittel gestützt habe, insbesondere die Erfahrungswerte anderer Kurorte, erscheint plausibel und nicht vorgeschoben, weil der Vorteilssatz auf 0,8 festgesetzt wurde und 0,8 die untere Grenze der in den anderen Satzungen angenommenen Vorteilssätze ist. Bei der Schätzung des Vorteilssatzes handelt es sich, wie bereits ausgeführt, nicht um eine Ermessensausübung, so dass ein Ermessensfehler aufgrund fehlender Ausführungen zum Ermessen von vornherein nicht in Betracht kommt. (2) Die Tatsachengrundlage für die Schätzung des Vorteilssatzes auf 0,8 ist jedoch unzureichend, weil die Beklagte nicht ermittelt hat, in welchem Umfang die Rehakliniken aus nicht fremdenverkehrsbedingten oder jedenfalls ganz überwiegend nicht fremdenverkehrsbedingten Gründen aufgesucht werden. Sie hat insbesondere nicht den Anteil an schwer kranken bzw. bettlägerigen Patienten ermittelt, für die auch gegen Ende der Behandlung in der Rehaklinik keine Möglichkeit besteht, die Kureinrichtungen der Gemeinde zu nutzen, bzw. für die auch gegen Ende der Behandlung die Attraktivität der Gemeinde als Fremdenverkehrsort ohne jede Bedeutung ist; ferner hat die Beklagte nicht den Anteil der Patienten mit Wunsch- und Wahlrecht oder einer faktischen Wahlmöglichkeit ermittelt. (3) Die Beklagte hat die erforderlichen Tatsachen nicht dadurch ermittelt, dass sie auf die Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen für das Kalenderjahr 2008 zurückgegriffen hat, außerdem auf die Durchschnittswerte anderer Fremdenverkehrsgemeinden, insbesondere Bad S1, sowie die Übersicht der Rahmensätze zum Satzungsmuster einer Fremdenverkehrsabgabensatzung vom Sächsischen Städte- und Gemeindetag. Diese Dokumente sind von vornherein für die Schätzung des Vorteilssatzes von Rehakliniken nicht geeignet. (a) Die Richtsatzsammlung ist keine geeignete Tatsachengrundlage für die Schätzung des Vorteilssatzes. 94 95 96 97

26 Richtsätze sind ein Hilfsmittel für die Finanzverwaltung, Umsätze und Gewinne der Gewerbetreibenden zu verproben und ggf. bei Fehlen anderer geeigneter Unterlagen zu schätzen (§ 162 AO). Bei formell ordnungsmäßig ermittelten Buchführungsergebnissen darf eine Gewinn- oder Umsatzschätzung nach ständiger Rechtsprechung in der Regel nicht allein darauf gestützt werden, dass die erklärten Gewinne oder Umsätze von den Zahlen der Richtsatzsammlung abweichen. Werden für einen Gewerbebetrieb, für den Buchführungspflicht besteht, keine Bücher geführt, oder ist die Buchführung nicht ordnungsmäßig, so ist der Gewinn nach § 5 EStG unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalles, unter Umständen unter Anwendung von Richtsätzen, zu schätzen. Die Richtsätze sind für die einzelnen Gewerbeklassen auf der Grundlage von Betriebsergebnissen zahlreicher geprüfter Unternehmen ermittelt worden. Sie gelten nicht für Großbetriebe. Die Richtsätze stellen auf die Verhältnisse eines Normalbetriebs ab. Der Normalbetrieb ist ein Einzelunternehmen mit Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich. Die Richtsätze können bei Betrieben von Einzelunternehmen, Personengesellschaften und Körperschaften ermittelt und angewendet werden. Bei dem Vergleich mit dem Normalbetrieb sind die Besonderheiten des Körperschaftsteuerrechts zu beachten (vgl. Vorbemerkungen zur Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen für das Kalenderjahr 2008). In der Richtsatzsammlung 2008 findet sich bereits zum einen nichts zu Rehakliniken und auch nichts zu Kliniken, Sanatorien, Kureinrichtungen o. Ä. In der Richtsatzsammlung finden sich zum anderen Angaben zum Umsatz und zum Gewinn der dort aufgeführten Gewerbeklassen, aber keine Angaben dazu, zu welchem Prozentsatz der Umsatz fremdenverkehrsbedingt ist. Der Senat teilt deshalb die vom Verwaltungsgericht vertretene Ansicht, dass die Heranziehung der Richtsatzsammlung als Tatsachengrundlage zur Bestimmung des Vorteilssatzes nicht geeignet ist. (b) Keine geeignete Tatsachengrundlage ist ferner die Übersicht der Rahmensätze zum Satzungsmuster einer Fremdenverkehrsabgabensatzung vom Sächsischen Städte- und Gemeindetag. Nach der zum Satzungsmuster einer Fremdenverkehrsabgabensatzung des Sächsischen Städte- und Gemeindetags veröffentlichten Übersicht der Rahmensätze der in Anwendung gekommenen Vorteilssätze in verschiedenen Fremdenverkehrsgemeinden westdeutscher Bundesländer seit ca. 1970 sind in Nr. 58 Vorteilssätze von 0,9 bis 1,0 für Kurhäuser, -heime, -kliniken und Sanatorien ermittelt worden (Sachsenlandkurier 1/98, S. 4 ff.). 98 99 100 101

27 Die Rahmensätze des Satzungsmusters betreffen Kurhäuser, -heime, -kliniken und Sanatorien, nicht Rehakliniken. Bei der Behandlung in einer Rehaklinik geht es um die Wiederherstellung der Gesundheit und Erwerbsfähigkeit nach einer Erkrankung, die insbesondere im Fall der Anschlussreha als Fortsetzung der Krankenhausbehandlung anzusehen sind. Bei Kuren und der Behandlung in Sanatorien geht es um Maßnahmen zur Festigung der Gesundheit, die man heutzutage als einen langen Wellnessurlaub bezeichnen könnte. In Rehakliniken ist der Anteil der Patienten, die schwer krank und bzw. oder bettlägerig sind und deshalb die Rehaklinik ausschließlich oder jedenfalls ganz überwiegend aus nicht fremdenverkehrsbedingten Gründen auswählen, um ein Vielfaches höher als in Kureinrichtungen und Sanatorien. Diesem grundlegenden Unterschied wird durch die Gleichbehandlung von Kurhäusern, -heimen, -kliniken und Sanatorien einerseits sowie Rehakliniken andererseits nicht Rechnung getragen. Die Übertragung der Vorteilssätze für Kurhäuser, -heime, -kliniken und Sanatorien auf Rehakliniken scheidet aus. Obergerichtliche Entscheidungen, welche Vorteilssätze zwischen 0,8 und 1,0 für Aufenthalte im Rahmen des Gesundheitstourismus für rechtmäßig erachteten, betrafen teilweise nicht Rehakliniken (vgl. BayVGH, Urt. v. 17. Juli 1992 - 4 B 91.238 - und Urt. v. 5. Juni 2018 - 4 ZB 17.1865 - ). Soweit teilweise in obergerichtlichen Entscheidungen (BayVGH, Urt. v. 14. März 2000 - 4 B 96.809 - ; NdsOVG, Urt. v. 11. September 2007 - 9 ME 119/07 - ) ein Vorteilssatz von 1,0 für (Reha-)Kliniken für rechtmäßig erachtet wurde, kann sich der Senat dem aus den bereits angeführten Gründen nicht anschließen. (c) Keine geeignete Tatsachengrundlage sind die Durchschnittswerte anderer Fremdenverkehrsgemeinden, insbesondere Bad S1. Die Beklagte trägt vor, in vergleichbaren Fremdenverkehrsabgabensatzungen sei für die Gruppe der Sanatorien und Rehakliniken von Vorteilssätzen von 1,0 bzw. 0,98 bzw. 0,8 ausgegangen worden. Es handelt sich nach dem Vortrag der Beklagten um die Kommunen Bad S1, Bad W., Bad P., Bad L., M., Bad S2, B., C., H1, S3, C2, S4, H2, S5, K1, K2, S6, Bad G., M., S7, P., R., Bad D1, Bad D2. Die Stadt Bad S1 habe für die Kalkulation ihrer Fremdenverkehrsabgabe 2006 bis 2010 hinsichtlich Sanatorien, Reha-Kliniken, Kurheimen u. a. einen Vorteilssatz von 1,0 zugrunde gelegt. Aus den vorgelegten Verwaltungsakten sind weder die einschlägigen Satzungen ersichtlich noch die dort jeweils zugrunde gelegten Vorteilssätze. Es ist dort nur 102 103 104 105 106

28 vermerkt, dass für die Ermittlung u. a. der Vorteilssätze die Satzungen der vorgenannten Kommunen herangezogen wurden. Von wann die Satzungen sind und welche Erhebungszeiträume sie betreffen, ist nicht vermerkt. Es ist auch nicht ersichtlich, ob es sich um Vorteilssätze nur für Rehakliniken handelt oder auch für Sanatorien, Kurkliniken o. Ä.. Die Behauptung der Beklagten, in den Satzungen sei für die Gruppe der Sanatorien und Rehakliniken von Vorteilssätzen von 1,0 bzw. 0,98 bzw. 0,8 ausgegangen worden, spricht jedoch für eine - wie bereits dargelegt - unzulässige Gleichsetzung von Sanatorien und Rehakliniken. (d) Nach Ansicht des Senats hat die Beklagte das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urt. v. 14. März 2000 - 4 B 96.809 -) (nur) für die Festlegung des Gewinnsatzes von 0,18 herangezogen, nicht - wie vom Verwaltungsgericht angenommen – auch für die Festlegung des Vorteilssatzes. Dies ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten im Klage- und Berufungsverfahren. Die Beklagte verweist hinsichtlich des Vorteilssatzes auf die Richtsatzsammlung, die zum Satzungsmuster einer Fremdenverkehrsabgabensatzung vom Sächsischen Städte- und Gemeindetag veröffentlichte Übersicht der Rahmensätze, die Fremdenverkehrsabgabensatzung der Stadt Bad S1 und die Ausführungen im Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 3. Februar 2015 (- 5 B 123/14 -). (Nur) hinsichtlich des Gewinnsatzes von 0,18 verweist sie auf die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. cc) Bei einer erneuten Schätzung des Vorteilssatzes hat die Beklagte die dargelegten Maßstäbe und die aus dem vorliegenden Verfahren gewonnenen Erkenntnisse zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund der durch die Fremdenverkehrsabgabe der Rehakliniken zu erzielenden Einnahmen - nach der bisherigen Kalkulation zahlen die Rehakliniken ca. 4/5 des gesamten Aufkommens an Fremdenverkehrsbeiträgen - stellen sich weitere Ermittlungen der Beklagten insbesondere nicht angesichts des damit verbundenen Aufwands als unwirtschaftlich dar. Ziel der Schätzung ist auch nicht die Feststellung eines zahlenmäßig völlig einwandfreien Ergebnisses, sondern einer Größe (Prozentsatz), die bei Berücksichtigung aller noch erfassbaren Umstände die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich hat (Wölfl, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 63. Erg.lfg/Sept. 2020, § 11 Rn. 206). Gewisse Unebenheiten im Einzelfall sind bei dem notwendigerweise pauschalierenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab auch im Interesse der Praktikabilität der 107 108 109

29 Abgabenerhebung hinzunehmen (vgl. Wölfl, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 63. Erg.lfg./Sept. 2020, § 11 Rn. 187). Der Senat teilt nicht die vom Verwaltungsgericht vertretene Ansicht, die Rehakliniken seien als Abgabepflichtige gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a SächsKAG i. V. m. § 90 und § 97 AO verpflichtet, bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken. Im Verfahren zum Erlass einer Fremdenverkehrsabgabensatzung sind die Rehakliniken keine Abgabepflichtigen im Sinne der vorzitierten Normen. Jedoch erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Rehakliniken auf Anfrage mittlerweile freiwillig Auskünfte erteilen. Im Übrigen bleibt es der Beklagten unbenommen, insbesondere durch Anfrage bei Sozialversicherungsträgern zu ermitteln, zu welchem ungefähren Prozentsatz - gegebenenfalls abweichend von der sozialversicherungsrechtlichen Gesetzeslage - ein Wunsch- und Wahlrecht oder einer faktische Wahlmöglichkeit der Rehapatienten besteht. Auch die Angaben der Klägerin im vorliegenden Verfahren, insbesondere zur Bettlägerigkeit bzw. Schwere der Erkrankung von Anschlussrehapatienten, können einer erneuten Schätzung ebenso zugrunde gelegt werden wie etwaige weitere Erkenntnisse aus dem vorliegenden Verfahren. b) Ebenfalls nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat die Beklagte ihr Satzungsermessen, indem sie den Gewinnsatz auf 0,18 schätzte. Die Beklagte hat insoweit das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urt. v. 14. März 2000 - 4 B 96.809 -) herangezogen. In diesem wurde für eine im Zuständigkeitsbereich des Verwaltungsgerichts München eine Klinik für Berufskrankheiten betreibende Berufsgenossenschaft betreffend die Jahre 1982 bis 1987 von einem Gewinnsatz in dieser Höhe ausgegangen. Außerdem beruft sich die Beklagte darauf, dass Bad S1 zunächst einen Gewinnsatz von 0,3 und später 0,18 zugrunde gelegt habe; die Satzung von Bad P. sei von 0,19 ausgegangen, die von Bad R. von 0,06, woraus sich der Mittelwert von 0,183 ergebe. Die dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zugrundeliegende Sachlage hat sich mit dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Wachstums- und Beschäftigungsförderungsgesetz grundlegend geändert. Hierdurch wurden für die Rentenversicherung die Rehabilitationsausgaben begrenzt, die rehabiliationsrechtlichen Vorschriften im SGB VI verschärft und die Eigenbeteiligung der Patienten erhöht, was bei Rehakliniken dazu führte, dass ihr Gewinn erheblich geringer ausfiel. Selbst wenn in den Jahren 1982 bis 1987 die Schätzung eines 110 111 112 113 114

30 Gewinnsatzes für Rehakliniken von 0,18 rechtens gewesen sein sollte, kann dies seit dem 1. Januar 1997 nicht mehr der Fall sein. Aus diesem Grund erscheint ein Gewinnsatz von 0,18 nicht von einer plausiblen Tatsachengrundlage getragen. Die Klägerin hat ferner vorgetragen, im Schnitt habe die Umsatzrendite im Jahr 2012 nur 3,84 % betragen. Ferner kommt das von der Klägerin vorgelegte Gutachten der a. GmbH vom Januar 2012, das von Spitzenverbänden der Leistungserbringer in der medizinischen Rehabilitation in Auftrag gegeben wurde als Verhandlungshilfe mit den Rehabilitationsträgern, zu dem Ergebnis, dass für eine orthopädische Reha ein Pflegesatz von 132-139 Euro erforderlich sei, um die Kosten zu decken, für eine kardiologische Reha 123-125 Euro und für eine psychosomatische Reha 137-146 Euro. Ungeachtet einer etwaigen Angreifbarkeit des klägerischen Vorbringens besteht deshalb für die Schätzung des Gewinnsatzes auf 0,18 keine plausible Tatsachengrundlage. c) Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Schätzung einer Bettenauslastung von 300 Tagen pro Jahr. Die Beklagte hat die Bettenauslastung aufgrund von Erfahrungswerten und den Übernachtungszahlen in den Kurkliniken im Gemeindegebiet ermittelt (2010: 285, 2011: 276, 2012: 281). Sie hat im Lauf des Verfahrens hinreichend plausibilisiert, warum sie aufgrund von in den Zahlen enthaltenen Doppelbelegungen sowie Miterfassung von Begleitpersonen diese Zahlen auf durchschnittlich jährlich 300 Tage aufgerundet hat. Diese Schätzung erscheint auch vor dem Hintergrund der von der Beklagten vorgelegten Veröffentlichung in den Dresdner Neuesten Nachrichten vom 1. November 2018 plausibel. Danach besteht bei den Rehaeinrichtungen im Vogtlandkreis eine Auslastung von 83 %, was 303 Tagen im Jahr entspricht. Außerdem spricht hierfür der Statistische Bericht des Statistischen Landesamts über die Krankenhäuser im Freistaat Sachen aus dem Jahr 2016. Hieraus ergibt sich für die Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen im Vogtlandkreis ein Nutzungsgrad von 83,7 %, was bei 365 Tagen im Jahr 305,5 Tagen pro Jahr entspricht. Soweit die Klägerin vorträgt, eine vertrauliche Datenabfrage habe eine Auslastung von nur 255,5 Tagen ergeben, lässt dies nicht nachträglich die aus den vorgenannten 115 116 117 118 119 120

31 Gründen plausible Tatsachengrundlage für die Schätzung einer Bettenauslastung von 300 Tagen pro Jahr entfallen. d) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Schätzung eines durchschnittlichen Umsatzes von 100 Euro pro Tag. Bei Rehakliniken entspricht der Pflegesatz dem Umsatz (vgl. BayVGH, Urt. v. 14. März 2000 - 4 B 96.809 -, juris Rn. 23). In der Sache ist der Pflegesatz das Entgelt für die Behandlung der Rehapatienten. Der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, dass bei Zugrundelegung des Pflegesatzes nicht berücksichtigt werde, ob die Rehakliniken in Kurorten gelegen seien, bedarf keiner Berücksichtigung bei der Schätzung des durchschnittlichen Umsatzes. Ob der Umsatz fremdenverkehrsbedingt ist oder nicht, wird nicht beim Umsatz berücksichtigt, sondern beim Vorteilssatz. Die vom Gericht eingeholten Auskünfte der AOK PLUS S. (Schreiben vom 22. März 2021) und der Deutschen Rentenversicherung (E-Mail vom 23. März 2021) zu der Frage, welche Vergütung pro Bett und Tag im Jahr 2012 für Rehakliniken in Sachsen durchschnittlich vereinbart war, bestätigt, dass die Schätzung des Pflegesatzes auf 100 Euro keiner plausiblen Tatsachengrundlage entbehrt. Der Beklagten bleibt es unbenommen, bei einer erneuten Schätzung des durchschnittlichen Umsatzes die aus dem vorliegenden Verfahren gewonnenen Erkenntnisse zu berücksichtigen. 4. Die fehlerhafte Festsetzung des Vorteilssatzes und des Gewinnsatzes führt zur Gesamtnichtigkeit der Satzung. Die Nichtigkeit von Teilen einer Abgabensatzung führt nur für den Fall nicht zur Gesamtnichtigkeit der Satzung, wenn diese auch ohne die nichtigen Teile noch ein sinnvolles Ganzes darstellt und die verbleibenden Satzungsteile auch subjektiv noch vom Willen des Satzungsgebers getragen werden (SächsOVG, Urt. v. 12. Juni 2019 - 5 A 614/18 -, juris Rn. 28). Im vorliegenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass der verbleibende Satzungsrest ungeachtet der nichtigen Teile noch vom subjektiven Willen des Satzungsgebers getragen wäre. Die Kalkulation der Beklagten baut wesentlich darauf auf, dass die Rehakliniken mit ca. 4/5 den Großteil tragen. Dem mutmaßlichen normgeberischen Willen entspricht es deshalb, die Vorteilssätze nach den vorstehenden Maßstäben neu zu fassen bzw. zu überprüfen und die Sätze auch im Verhältnis der einzelnen Gruppen zueinander in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. 121 122 123 124 125 126

32 II. Einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung von Amts wegen dahin, dass das Verfahren eingestellt wird, soweit die Klage zurückgenommen wurde, ist nicht auszusprechen. Bei dem in der Klageschrift enthaltenen „Antrag“, die Beklagte zu verurteilen, über die Festsetzung der anteiligen Fremdenverkehrsabgabe für die Monate Mai 2011 bis Dezember 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu entscheiden, handelte es sich nur um eine Anregung, gemäß § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO zu verfahren. Eine teilweise Klagrücknahme durch Nichtstellen eines schriftsätzlich formulierten Antrags liegt deshalb bereits mangels Antrags nicht vor. Ferner wäre ein solcher Antrag jedenfalls als Minus im Anfechtungsantrag enthalten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO). Rechtsmittelbelehrung Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht, Ortenburg 9, 02625 Bautzen, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) in der jeweils geltenden Fassung einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung einzureichen. In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden. In Rechtstreitigkeiten aus dem Beamtenverhältnis und Disziplinarrecht kann auch die Abweichung des Urteils von einer Entscheidung eines 127 128 129 130 131

33 anderen Oberverwaltungsgerichts vorgetragen werden, wenn es auf diese Abweichung beruht, solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist. Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. In Angelegenheiten, die ein gegenwärtiges oder früheres Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis oder die Entstehung eines solchen Verhältnisses betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen, einschließlich Prüfungsangelegenheiten, sind auch Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder vertretungsbefugt. Vertretungsbefugt sind auch juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer dieser Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Diese Bevollmächtigten müssen durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Ein Beteiligter, der zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

gez.: Munzinger

Helmert

Martini

Beschluss Der Streitwert wird gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG auf 20.390,40 Euro

34 festgesetzt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

gez.: Munzinger

Helmert

Martini