Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 26.08.2008 – 1 LA 54/08

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Einzelrichterin der 8. Kammer - vom 29. Mai 2008 wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Antragsverfahren auf 20.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Berufungszulassungsgründe liegen nicht vor.

Die Frage, „ob die positive Kenntnis des Beklagten von den Voraussetzungen einer Rücknahme des fiktiven Bauvorbescheides erst mit der Entstehung eines Vermerkes eines Mitarbeiters über eine entsprechende Rechtslage zu laufen beginnt, dass der fiktive Bauvorbescheid rechtswidrig gewesen sei“, ist nicht grundsätzlich klärungsbedürftig und damit nicht grundsätzlich bedeutsam im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Dagegen spricht schon die einzelfallbezogene Fragestellung. Zudem lässt sich die Frage anhand der Entscheidung des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1984 – Großer Senat 1 und 2.84 – BVerwGE 70, 356 ff. ohne weiteres beantworten. Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG/§ 116 Abs. 4 Satz 1 LVwG beginnt nicht erst mit der Fertigung eines entsprechenden Vermerks, sondern mit der positiven Kenntnis der die Rücknahme des betreffenden Verwaltungsaktes rechtfertigenden Tatsachen durch den nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung zur Rücknahme berufenen Amtswalter. Freilich wird der Zeitpunkt der positiven Kenntnis oftmals verlässlich erst festzustellen sein, wenn das in einem entsprechenden Aktenvermerk niedergelegt wird, er kann sich jedoch auch aus anderen Umständen bzw. (Indiz-) Tatsachen ergeben.

Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils. Die Auffassung der Klägerin, die sich dahingehend zusammenfassen lässt, dass es zur Auslösung der Jahresfrist genüge, dass die die Rücknahme des Verwaltungsaktes rechtfertigenden Tatsachen aktenkundig – d.h. aus den Akten ersichtlich – seien, und es dafür nicht zusätzlich erforderlich sei, dass der zuständige Amtsverwalter erkannt habe, dass diese aktenkundigen Tatsachen den Verwaltungsakt rechtswidrig machten, ist mit der o.a. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unvereinbar. Danach gehört zu den die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen auch die positive (Er-) Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und – wenn es, wie hier, um die Rücknahme eines als erteilt geltenden (fiktiven) Vorbescheids geht – die positive Kenntnis davon, dass dieser überhaupt „in der Welt“ ist (vgl. das seine Rechtsprechung noch einmal zusammenfassende Urteil des BVerwG vom 24.01.2001 – 8 C 8.00 – BVerwGE 112, 360 ff.). Dass unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Jahresfrist bei Erlass des Rücknahmebescheides bereits abgelaufen gewesen wäre, behauptet die Klägerin selbst nicht.

Die Rechtssache weist nach den obigen Ausführungen auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf, d.h. der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist gleichfalls nicht gegeben. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die o.a. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor allem in der Literatur vielfach kritisiert worden ist und wird. Es gibt jedoch kein Anlass, diese Kritik im vorliegenden Fall aufzugreifen, zumal das Bundesverwaltungsgericht trotz dieser Kritik stets an seiner Auffassung festgehalten und auch der Gesetzgeber trotz der ihm bekannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Vorschrift des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG/§ 116 Abs. 4 Satz 1 LVwG nicht geändert hat (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, Kommentar zum VwVfG, 10. Auflage, § 48 Rdnr. 154).

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen, weil ihr Zulassungsantrag keinen Erfolg gehabt hat (§ 154 Abs. 1 VwGO). Anlass, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären, besteht nicht; denn die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG), das Urteil des Verwaltungsgerichts ist mithin rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).