Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil vom 17.02.2011 – 1 LB 14/10

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Einzelrichter der 8. Kammer - vom 26. Mai 2010 geändert.

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 24. Februar 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 31. Juli 2009 wird aufgehoben, soweit dem Kläger damit für die Befolgung eine Frist von (nur) einer Woche (nach Unanfechtbarkeit) gesetzt worden ist; ferner wird die Androhung der Zwangsgeldfestsetzung aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung des Beklagten vom 24. Februar 2009, mit der ihm aufgegeben worden ist, den vorderen Giebelbereich des Gebäudes … in … binnen einer Woche nach Unanfechtbarkeit der Verfügung entsprechend § 17 Abs. 4 Satz 5 der Ortsgestaltungssatzung - OGS - herzustellen: Gegen diese Vorschrift (in der seinerzeit geltenden Fassung), nach der Ortgangabdeckungen Ortganggesimse, Ornamente oder Zierbänder nicht verdecken dürften, habe der Kläger bei der Bauausführung verstoßen. Für den Fall, dass der Kläger die Verfügung nicht fristgerecht befolgte, wurde ihm die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 500,-- Euro angedroht.

Der Kläger hat - nach Zurückweisung seines Widerspruchs durch Bescheid vom 31. Juli 2009 - (fristgerecht) Klage erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens des Klägers im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren und im erstinstanzlichen Verfahren nimmt der Senat gemäß § 130 b S. 1 VwGO auf den Tatbestand des Urteils des Verwaltungsgerichts Bezug.

Mit diesem Urteil (vom 26. Mai 2010) hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben, d.h. die Ordnungsverfügung vom 24. Februar 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 31. Juli 2009 aufgehoben. Es hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet: Eine nach § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS offenbar auch bei verzierten Giebeln grundsätzlich als zulässig erachtete Abdeckung des Ortgangs (des seitlichen Abschlusses des Daches) führe begrifflich zwingend zu einer gewissen Verdeckung des Ortganggesimses. Deshalb sei § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS - normerhaltend - so zu interpretieren, dass Ortgangabdeckungen auch bei verzierten Giebeln grundsätzlich zulässig seien, die sich daraus zwangsläufig ergebende teilweise Überdeckung jedoch so auszuführen sei, dass Ortganggesimse, Ornamente oder Zierbände nicht vollständig, sondern nur in dem für einen fachgerechten Dachabschluss erforderlichen Umfang verdeckt würden. Den Vorgaben der so interpretierten Vorschrift entspreche die vom Kläger gewählte Bauausführung. Die verwendeten Ortgangziegel überdeckten nach der vom Kläger im Verwaltungsverfahren eingereichten Detailzeichnung ohnehin nicht das Ortganggesims. Lediglich das darunter liegende Kupferblech tue das teilweise. Diese Überdeckung sei mit 2 cm (nach der Detailzeichnung) bzw. mit ca. 4,50 cm (nach der provisorischen Messung im vor Ort durchgeführten Verhandlungstermin) jedoch so gering, dass eine unzulässige Überdeckung nicht vorliege. Im Übrigen erachte selbst die Beigeladene geringfügige Überdeckungen von Ziergesimsen für zulässig. Das ergebe sich aus ihrer Stellungnahme zu einer vom Kläger im Verwaltungsverfahren vorgelegten Fotodokumentation von Gebäuden mit ähnlichen Dachabschlusskonstruktionen.

Das Urteil wurde dem Beklagten am 09. Juni 2010 zugestellt. Am 08. Juli 2010 hat er einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Diesem Antrag hat der Senat durch Beschluss vom 08. September 2010 auf der Grundlage des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO entsprochen: Es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der - die Entscheidung des Verwaltungsgerichts tragenden - Auffassung, dass Ortgangabdeckungen im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS „begrifflich zwingend… zu eine teilweisen Verdeckung des Ortganggesimses“ führten

Die (zugelassene) Berufung begründet der Beklagte mit Schriftsatz vom 27. September 2010 - bei Gericht eingegangen am 29. September 2010 - wie folgt: Die Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass Ortgangabdeckungen im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS zwingend Ortganggesimse, Ornamente oder Zierbänder verdeckten, sei nicht nur ernstlich zweifelhaft, sondern diese Auffassung sei falsch. Das habe er durch die Anlagen 2 - 6 zur Zulassungsbegründung, die Häuser zeigten, bei denen die Ortganggesimse usw. nicht verdeckt seien, nachgewiesen. Solche Häuser fänden sich überall in Schleswig-Holstein, sodass die Behauptung des Klägers, so ausgeführte Dachabschlusskonstruktionen seien nicht sicher, unbegründet sei. Die in der vom Kläger vorgelegten Fotodokumentation abgebildeten Häuser bzw. Giebel seien nicht geeignet, den Vorwurf nicht systemgerechten Vorgehens oder nicht systemgerechter Handhabung der Ortsgestaltungssatzung zu belegen. Er führt das im Einzelnen aus. Abgesehen davon, sei die hier vorliegende Überdeckung des Ortganggesimses nicht nur geringfügig. Sie betrage tatsächlich 4 bis 4,50 cm, d.h. fast die Hälfte des oberen Mauersteins des Ortganggesimses.

Der Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er hält darüber hinaus die maßgebliche Vorschrift der Ortsgestaltungssatzung für unwirksam: Sie sei in sich widersprüchlich und damit unbestimmt und unwirksam; denn Ortganggesimse seien begrifflich Gesimse, die im Bereich des Ortgangs lägen, und diese würden nun einmal zwingend durch die im Grundsatz zulässigen Ortgangabdeckungen über- bzw. verdeckt. Sie verlange ferner - bei einer Auslegung im Sinne des Beklagten und der Beigeladenen - etwas Unzumutbares, weil eine gewisse Überdeckung des Ortgangs auch aus technischen Gründen unabdingbar erforderlich sei. Zudem sei die Ordnungsverfügung selbst zu unbestimmt - sie lasse nicht erkennen, was von ihm, dem Kläger, genau verlangt werde -, sie verstoße gegen das Übermaßverbot und sei deshalb ermessensfehlerhaft und die damit bestimmte Fristsetzung zu ihrer Befolgung sei mit nur einer Woche zu kurz bemessen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag, unterstützt aber den Standpunkt des Beklagten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. Deren Inhalt ist - soweit erforderlich - Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Die Berufung ist im Wesentlichen begründet. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 24. Februar 2009 ist, soweit damit dem Kläger aufgegeben worden ist, den vorderen Giebelbereich des Gebäudes … in … entsprechend den Vorgaben des § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS (in der Fassung der 3. Änderungs- und Erweiterungssatzung vom 12.06.2003) herzustellen, und der sie diesbezüglich bestätigende Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 2009 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger somit nicht in seinen Rechten.

Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt die Ordnungsverfügung insoweit nicht gegen das in § 108 Abs. 1 LVwG statuierte Gebot, dass Verwaltungsakte hinreichend bestimmt sein müssen. Durch den Hinweis auf die - nach Ansicht des Beklagten nicht eingehaltene - Vorschrift des § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS, die zudem in der Verfügung wörtlich zitiert wird, wird hinreichend deutlich, was vom Kläger verlangt wird, nämlich - wie es in der Verfügung weiter heißt - die Entfernung bzw. Beseitigung der „Verzierungsüberdeckung“. Dass mit der „Verzierungsüberdeckung“ das erwähnte Kupferblech gemeint ist, und dessen Kürzung in dem Umfang gefordert wird, in dem es den Ortganggesims bzw. die Zierbänder, beginnend bzw. endend mit der in der vom Kläger vorgelegten sog. Detailzeichnung (u.a. Bl. 12 der Verwaltungsakte) so bezeichneten „Rollschicht“, überdeckt kann nicht ernstlich zweifelhaft sein, ergibt sich jedoch nochmals ausdrücklich aus dem Widerspruchsbescheid (dort: S. 3 o., 3. Absatz). Falls auch der Ortgangziegel - entgegen der Detailzeichnung - tatsächlich die „Rollschicht“, teilweise überdecken sollte, bezöge sich die Entfernungs- bzw. Beseitigungsanordnung auch darauf (Widerspruchsbescheid, a.a.O.).

Die Ordnungsverfügung (selbst) ist auch nicht deshalb rechtswidrig und damit aufzuheben, weil ihre Rechtsgrundlage, die Vorschrift des § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS, nach der (bei verzierten Giebeln) Ortgangabdeckungen Ortganggesimse, Ornamente oder Zierbänder nicht verdecken dürfen, unwirksam wäre. Sie ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht in sich widersprüchlich. Der Kläger irrt, wenn er meint, die darin genannten Ortganggesimse usw. lägen - wie sich aus dem Wortteil „Ortgang“ ergebe - „zwingend und notwendig“ im Bereich des Ortgangs, also im Übergangsbereich zwischen Dach und Giebelmauerwerk, und würden damit „zwangsläufig“ durch eine wie immer geartete Ortgangabdeckung verdeckt. Ein Gesims ist ein aus der Wand hervortretender Streifen aus Mauersteinen zur Betonung bestimmter anderer Bauteile (vgl. die - allgemeingültige - Begriffsbestimmung in der neuesten Fassung der Ortsgestaltungssatzung vom 29.04.2010). Ausgehend von dieser Begriffsbestimmung, ist ein Ortganggesims (somit) ein aus der Wand hervortretender (Mauer-)Streifen, der auf das ihm folgende bzw. auf das sich daran anschließende Bauteil, den Ortgang, hinweist und ihn betont bzw. ankündigt, d.h. ein Ortganggesims liegt regelmäßig gerade nicht im Bereich des Ortgangs selbst, sondern - je nach Sichtweise - vor oder hinter dem Ortgang. Auch aus technischen Gründen - um das Eindringen von Feuchtigkeit und Wind zu verhindern - ist eine teilweise Verdeckung des Ortganggesimses oder der anderen in der Vorschrift aufgeführten Zierelemente nicht erforderlich. Das hat der Beklagte durch die Fotodokumentation, die er seinem Schriftsatz vom 21. Juli 2010 beigefügt hat (Anlagen 2 - 6), nachgewiesen.

Dass die Ortsgestaltungssatzung insgesamt oder die hier in Frage stehende Vorschrift des § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS von ihrer gesetzlichen Grundlage, der Vorschrift des § 92 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LBO (in der Fassung vom 10.01.2000), nicht gedeckt wäre, hat der Kläger nicht dezidiert geltend gemacht. Dafür bestehen angesichts dessen, dass die historische Altstadt von … in ihrer Geschlossenheit, mit ihrem besonderen Stadtgrundriss, geprägt durch die Lage zwischen Eider und Treene und sie durchziehenden Grachten, und mit ihren historischen Bauten aus der Gründerzeit ein einzigartiges Beispiel holländischer Baukultur in Schleswig-Holstein ist, auch keine Anhaltspunkte.

Nach allem ist die Vorschrift des § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS wirksam. Auch hat der Kläger- wie dargelegt - bei der Bauausführung jedenfalls dadurch gegen sie verstoßen, dass das Kupferblech so angebracht ist, dass es den Ortganggesims teilweise verdeckt. Der Kläger kann auch nicht beanspruchen, dass er von der Einhaltung der Anforderungen des § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS nach § 76 Abs. 3 LBO 2000 befreit bzw. dass auf der Grundlage des im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides bereits geltenden § 71 Abs. 1 LBO (in der Fassung vom 22.01.2009) eine Abweichung von den Anforderungen zugelassen wird. Das hat der Beklagte im Widerspruchsbescheid (S. 3 - 5) eingehend und zutreffend begründet. Darauf nimmt der Senat gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug. Dafür, dass es speziell beim Gebäude des Klägers nicht möglich gewesen sein sollte, ohne teilweise Verdeckung des Ortganggesimses den Ortgang „abzudichten“ - und dass deshalb die Frage einer Befreiung bzw. Abweichung anders als vorstehend zu beurteilen wäre -, spricht nichts. Auch aus der Detailzeichnung lässt sich das nicht ableiten. Im Gegenteil: Danach mag die gewählte Konstruktion - mit dem den ersten bzw. letzten Stein der Zierelemente, die sog. „Rollschicht“, teilweise ver- bzw. überdeckenden Kupferblech - besonders einfach und effektiv sein. Technische Alternativen, wie man die „Abdichtung“ auch ohne teilweise Verdeckung der „Rollschicht“ hätte bewerkstelligen können und noch bewerkstelligen kann, erscheinen danach jedoch ohne Weiteres möglich. Selbst wenn es aber solche Alternativen nicht gäbe, wäre eine Befreiung beziehungsweise Abweichung nicht gerechtfertigt: Der Kläger hätte die in Frage stehenden Bauteile von vornherein so planen und konstruieren können, dass die Einhaltung der Anforderungen des § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS machbar gewesen wäre.

Die Befugnis, die Beseitigung des somit materiell baurechtswidrigen Zustandes anzuordnen bzw. die Herstellung eines baurechtsmäßigen, d.h. den Anforderungen des § 17 Abs. 4 Satz 5 OGS entsprechenden, Zustandes auf der Grundlage der §§ 86 Abs. 1 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 2 LBO 2000 bzw. des § 59 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 LBO 2009 zu fordern, steht nach diesen Vorschriften im Ermessen des Beklagten. Dieses Ermessen hat er in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Zur Begründung verweist der Senat auch insoweit zunächst auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid (S. 5 f.). Dass die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes unverhältnismäßig hohe Kosten verursachen würde, hat der Kläger nicht nachgewiesen. Abgesehen davon, hätte er diese Kosten durch sein baurechtswidriges Verhalten selbst verursacht, d.h. sie hätten den Beklagten nicht veranlassen müssen, von dem Erlass der streitigen Ordnungsverfügung Abstand zu nehmen. Schließlich gibt es keinen durchgreifenden Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte sein ihm eingeräumtes Ermessen nicht systemgerecht ausgeübt hätte, also gegen vergleichbare Verstöße gegen die Ortsgestaltungssatzung gleichheitswidrig nicht vorgegangen wäre: Zu den vom Kläger im Verwaltungsverfahren vorgelegten Fotos, die nach seiner Auffassung vergleichbare Verstöße zeigen, hat die Beigeladene mit Schreiben vom 17. April 2008 im Einzelnen Stellung genommen. Diese Stellungnahme hat das Verwaltungsgericht nur bezüglich der auf den Fotos 5, 6 und 10 abgebildeten Gebäude kritisiert, weil darin die „im Ansatz nur geringfügig“ vorhandene Überdeckung der Ziergesimse als nach der Ortsgestaltungssatzung zulässig bezeichnet wird. Deshalb hat der Beklagte in seinen Schriftsätzen vom 21. Juli 2010 und 27. September 2010 „nachgelegt“ und - überzeugend - dargelegt, warum auch diese Fälle letztlich nicht vergleichbar sind. Dagegen hat der Kläger nichts mehr eingewandt. Der Beklagte hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass die hier tatsächlich gegebene Überdeckung von 4 - 4,50 cm nicht nur ganz geringfügig sei.

Rechtswidrig und aufzuheben ist die Ordnungsverfügung allerdings insoweit, als dem Kläger für deren Befolgung bzw. Umsetzung eine Frist von nur einer Woche gesetzt worden ist. Diese Frist hält der Senat für unangemessen und unnötig kurz, u.a. deshalb, weil die Durchführung der Arbeiten ohne vorherige Ausstellung eines Baugerüstes nicht möglich sein wird. Ohne wirksame Fristsetzung fehlt es auch an einer Grundlage für die Zwangsgeldandrohung, die deshalb ebenfalls aufzuheben ist.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Kläger zu tragen, weil seine Klage - gemessen an seinem Klageziel - nur in unbedeutendem Umfang Erfolg gehabt hat, er also im Wesentlichen unterlegen ist (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Anlass, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären, besteht nicht; denn die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen (§ 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.