Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 26.01.2023 – 2 LA 11/19

Orientierungssatz

1. Bereitschaftsdienst liegt vor, wenn der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat und erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist.(Rn.13)

2. Es kommt deshalb maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Freiwachen an. Danach entscheidet sich, ob während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist, die den Freiwachen das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellen, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird.(Rn.14)

Verfahrensgang

vorgehend Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, 4. Januar 2019, 12 A 6/17, Urteil

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer, Berichterstatterin - vom 8. Januar 2019, ergangen auf die mündliche Verhandlung vom 4. Januar 2019, wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts ist unbegründet. Sein Vorbringen, das den Prüfungsumfang für das Oberverwaltungsgericht bestimmt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht. Die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 VwGO liegen nicht vor bzw. wurden nicht ausreichend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO).

Das Verwaltungsgericht lehnte das Begehren des Klägers ab, die Beklagte zu verpflichten, ihm für die Monate Oktober bis Dezember 2015, Januar bis März und Juli bis August 2016 für die Ruhezeiten an Bord eines Einsatzschiffes der Bundespolizei, auf dem er als Leiter Maschinendienst die Gesamtverantwortung für den technischen Bereich trägt, eine Erschwerniszulage für Dienst zu ungünstigen und zu wechselnden Zeiten zu gewähren. Hierfür seien die Tatbestandsvoraussetzungen der maßgeblichen Rechtsgrundlagen der §§ 3, 17a Erschwerniszulagenverordnung (in der Fassung vom 13. Mai 2015, BGBl. I S. 706 – EzulV) nicht gegeben. Dienst im Sinne der Vorschriften sei vom Kläger in den Ruhezeiten nicht nachgewiesen worden.

Der Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils liegt nicht vor (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bzw. wurde nicht ausreichend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO).

Für das Vorliegen ernstlicher Zweifel ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats erforderlich, dass ein Erfolg des Rechtsmittels, dessen Zulassung begehrt wird, mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie dessen Misserfolg (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Mai 1999 - 2 L 244/98 -, juris Rn. 21, und vom 30. Juli 2021 - 2 LA 15/19 -, juris Rn. 3). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen jedoch nur, wenn einzelne tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch schlüssige Gegenargumente infrage gestellt werden. Schlüssige Gegenargumente liegen vor, wenn der Antragsteller substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 2019 - 1 BvR 587/17 -, juris Rn. 32; Kammerbeschluss vom 20. Dezember 2010 - 1 BvR 2011/10 -, juris Rn. 19). Dabei kommt es grundsätzlich nicht auf einzelne Elemente der Urteilsbegründung an, sondern auf das Ergebnis der Entscheidung, also auf die Richtigkeit des Urteils nach dem Sachausspruch in der Urteilsformel (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juni 2016 - 1 BvR 2453/12 -, juris Rn. 16 f.; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, juris Rn. 9; Senatsbeschlüsse vom 20. August 2018 - 2 LA 212/17 -, juris Rn. 2, und vom 30. Juli 2021 - 2 LA 15/19 -, juris Rn. 3; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2020 - OVG 11 N 63.19 -, juris Rn. 5).

Der Kläger rügt zunächst, dass das Verwaltungsgericht im Hinblick auf seine erfahrungsgemäße dienstliche Inanspruchnahme während seiner Ruhezeit von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen sei. Nach Auffassung des Klägers sei seine Inanspruchnahme im Rahmen der Ruhezeit zur Wahrnehmung regelmäßig anfallender dienstlicher Aufgaben unabdingbar bzw. seien Einsätze vom Dienstherrn eingeplant. Die streitgegenständliche Ruhezeit entspreche der ehemaligen Freiwache und die Arbeitszeitregelung sei mit der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrundeliegenden alten Arbeitszeitregelung vergleichbar (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 91.07 -, juris). Er habe mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2018 ausführlich auf die dienstliche Organisation des Borddienstes hingewiesen und das Verwaltungsgericht habe auch erkannt, dass für die Position des Klägers kein Stellvertreter eingesetzt sei.

Hiermit sind ernstliche Zweifeln an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils bereits deshalb nicht dargelegt, weil das Verwaltungsgericht maßgeblich auf die Vertretungsmöglichkeit des Leiters Maschinendienst im Mehr-Wachen-System in der Funktion als Teil der Seewache durch den technischen Wachhabenden (Abs. 2) im Dienst gemäß der Dienstvorschrift Nr. 2.3.3 der Polizeidienstvorschrift 521 BP Betrieb und Einsatz von Wasserfahrzeugen der Bundespolizei 2011 (im Folgenden: PDV-521-BP) abgestellt hat sowie im konkreten Fall auf einen zusätzlich in Bereitschaft befindlichen Wachhabenden – beide mit technischem Patent und verantwortlich für den entsprechenden Maschinenbetrieb in einer Seewache. Darauf, dass keine Vertretung des Leiters Maschinendienst als Gesamtverantwortlicher (Abs. 1) vorlag, kommt es – wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat – nicht an. Für eine außergewöhnliche Inanspruchnahme des Klägers als Gesamtverantwortlicher während seiner Ruhezeit ist auch im Zulassungsantrag nichts Substantielles vorgetragen. Ohne Belang sind hierbei fernmündliche Absprachen und/​oder Erledigungen in anderen Rechtsstreiten, da diese nicht Streitgegenstand sind und zudem frühere Zeiten (2004 bis 2008) betrafen.

Auch soweit der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe es unterlassen, eine Auswertung der Frequenz der vom Computer erfassten Fehlermeldungen im Maschinenraum des Schiffes bei der Beklagten anzufordern, um die Erkenntnis zu gewinnen, die Ruhezeiten als Arbeitszeiten anzusehen, kann er hiermit nicht durchdringen. Der Kläger rügt damit der Sache nach, das Verwaltungsgericht sei seiner Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht nachgekommen. Der Kläger zeigt aber nicht hinreichend auf, weshalb eine (weitere) Aufklärung geboten war. Die sinngemäße Rüge, nach der die Pflicht zur Amtsaufklärung (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 VwGO) verletzt sei, kommt im Kontext der Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO regelmäßig nur dann in Betracht, wenn auch eine entsprechende Verfahrensrüge zur Zulassung führen würde (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Februar 2021 - 2 LA 192/17 -, juris Rn. 18; VGH München, Beschluss vom 23. Juni 2016 - 10 ZB 14.1058 - juris Rn. 16 m. w. N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weil der behauptete Verstoß gegen die gerichtliche Aufklärungspflicht schon nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO gerecht werdenden Weise dargelegt worden ist.

Eine Aufklärungsrüge erfordert die Darlegung, welche Tatsachen auf der Grund-lage der materiell-rechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts ermittlungsbedürftig gewesen wären, welche Beweismittel zu welchen Beweisthemen zur Verfügung gestanden hätten, welches Ergebnis diese Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte, inwiefern das angefochtene Urteil unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann und dass die Nichterhebung der Beweise vor dem Tatsachengericht rechtzeitig gerügt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich die unterbliebene Beweisaufnahme dem Gericht hätte aufdrängen müssen (stRspr., vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 13. Juli 2017 - 8 B 63.16 -, juris Rn. 10 und vom 9. Februar 2010 - 7 B 41/09 -, juris Rn. 11; Senatsbeschluss vom 22. Februar 2021 - 2 LA 192/17 -, juris Rn. 19).

Dieser Darlegungspflicht ist der Kläger in mehrfacher Hinsicht nicht nachgekommen.

Bereits nicht hinreichend dargelegt ist, weshalb durch das Verwaltungsgericht eine weitere Aufklärung ausgelöst sein soll, wenn der Kläger bereits seiner eigenen Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen sämtlicher der die Gewährung der Erschwerniszulage begründenden Voraussetzungen nicht nachgekommen ist (vgl. VGH Kassel, Urteil vom 10. Mai 1995 - 1 UE 2613/93 -, juris Rn. 21). Hierauf hat das Verwaltungsgericht auch hingewiesen (vgl. UA, S. 8-9).

Überdies hat das Verwaltungsgericht hinreichend Sachaufklärung betrieben. In Anknüpfung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2009 (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 -, juris) zur (ehemaligen) Freiwachenzeit kommt es hier wie bei jedem Bereitschaftsdienst für die rechtliche Wertung nicht darauf an, ob es in jedem Zeitraum, für den Ansprüche geltend gemacht werden, zu tatsächlichen Einsätzen gekommen ist, sondern darauf, ob nach den üblichen Umständen mit solchen Einsätzen erfahrungsgemäß zu rechnen ist. Es reicht deshalb aus, die tatsächlichen Ermittlungen auf einen überschaubaren, repräsentativen Zeitraum zu beschränken, der eine typisierende Gesamtbetrachtung ermöglicht (vgl. BVerwG, a. a. O., juris Rn. 20). Dem ist das Verwaltungsgericht nachgekommen. Es hat die – vom Kläger lediglich pauschal bestrittenen – Auskünfte der Beklagten verwertet, wonach für den betreffenden Zeitraum nahezu keine Inanspruchnahmen des Klägers dokumentiert sind. So wurden für den Zeitraum von Oktober 2015 bis Ende des Jahres 2016 keine und für das Jahr 2018 lediglich zwei Inanspruchnahmen protokolliert, wobei für das Jahr 2017 wegen einer Langzeiterkrankung des Klägers gar keine Aufzeichnungen existieren (vgl. UA, S. 9).

Unabhängig davon, dass der Kläger den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils nicht ausreichend dargelegt hat (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), liegt er auch tatsächlich nicht vor (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Zu Recht ordnete das Verwaltungsgericht die Ruhezeiten des Klägers nicht als mit einem der tatsächlichen Dienstausübung (§ 3 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 EZulV) gleichgesetzten Bereitschaftsdienst (§ 3 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 EZulV) ein. Bereitschaftsdienst liegt vor, wenn der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat und erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 -, juris Rn. 14, 17, 23 m. w. N.; Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 -, juris, Rn. 15; vgl. auch die Legaldefinition in § 2 Nr. 12 Arbeitszeitverordnung vom 23. Februar 2006 in der Fassung vom 1. Dezember 2014 ). Die Erschwerniszulagenverordnung beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 47 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) zur Regelung der Gewährung von Zulagen, mit denen besondere bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigte Erschwernisse abgegolten werden sollen (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG, sog. Erschwerniszulagen). Bereits der Wortlaut des Gesetzes betont den Ausnahmecharakter der auf dieser Norm beruhenden Verordnungsregelung; denn in der Regel ist der im konkret-funktionellen Amt geleistete Dienst mit der allgemeinen Besoldung abgegolten (vgl. VGH Kassel, Urteil vom 10. Mai 1995 - 1 UE 2613/93 -, juris Rn. 19).

Der Hinweis des Klägers auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2009 (- 2 C 90.07 - bzw. das vom Kläger zitierte Parallelurteil - 2 C 91.07 -, siehe auch Parallelurteil - 2 C 93.07 -, juris) hilft nicht weiter. Denn auch dort wird festgehalten, dass Zeiten der Freiwachen nur dann Bereitschaftsdienst darstellen, wenn dienstliche Einsätze der Beamten während dieser Zeiten zur Wahrnehmung regelmäßig anfallender dienstlicher Aufgaben unabdingbar oder doch vom Dienstherrn eingeplant sind. Dies beurteilt sich nach der Art der Aufgaben und der organisatorischen Gestaltung des Dienstbetriebs an Bord. Es kommt deshalb maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Freiwachen an. Danach entscheidet sich, ob während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist, die den Freiwachen das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellen, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 22 Januar 2009 - 2 C 90.07 -, juris Rn. 17).

Diese Maßstäbe gelten ihrem Sinn nach erst recht im vorliegenden Fall des Drei-Wachen-Arbeitszeitmodells, da dieses jedenfalls keine Schlechter-, sondern eine Besserstellung der Wahrnehmung dienstlicher Erfordernisse für den Kläger bezweckt und umsetzt. Denn während seiner Ruhezeiten stehen nun mehr Schichten und mehr Besatzungsmitglieder für Vertretungsfälle zur Verfügung. Hierbei ist nicht entscheidend, aus welchen Gründen das ehemalige Zwei-Wachen-Arbeitszeitmodell (seit September 2015) durch das Drei-Wachen-Arbeitszeitmodell abgelöst worden ist. Entscheidend ist, dass der Aufenthalt an Bord, also im räumlichen Machtbereich des Dienstherrn, während der Ruhezeit nicht ausdrücklich als Zeit einer tatsächlichen Dienstausübung oder Bereitschaftsdienst angeordnet ist, sondern diese Zeit – anders als im vormaligen Freiwachen-Modell ohne explizite Trennung zwischen Ruhezeit und Dienst – vorwiegend der Erholung vom Dienst während der Zeiten der Seewachen zu dienen bestimmt ist (vgl. Nr. 3.3.1 Abs. 3 PDV-521-BP). Auch gemäß der Verfügung der Beklagten vom 16. September 2015 zur Einführung dieser Arbeitszeitregelung ist eine Inanspruchnahme während der Ruhezeiten nur aus unabwendbaren Gründen vorgesehen und ausnahmslos zu dokumentieren. Die vom Kläger unterstellte regelmäßige Inanspruchnahme auf dem Schiff während seiner Ruhezeiten hat er weder vor dem Verwaltungsgericht noch in seinem Zulassungsantrag substantiell dargelegt.

Gleiches gilt für die vom Kläger begehrte Zulage gemäß § 17a EZulV. Insoweit legt der Kläger überhaupt nichts dar. Unabhängig davon setzt diese Vorschrift bereits einen engeren Dienstbegriff als § 3 EZulV voraus; schon der Bereitschaftsdienst gilt nicht als Dienst im Sinne dieser Vorschrift (vgl. § 17a Satz 3 EZulV).

Für den geltend gemachten Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO besteht kein Raum, denn entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich keine besondere rechtliche Schwierigkeit bei der Qualifizierung von Ruhezeiten als Bereitschaftsdienst. Das ist nach dem Vorgenannten nur anzunehmen, wenn im Einzelfall nachgewiesen ist, dass in diesen Zeiten erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist.

Auch der geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegt nicht vor bzw. wird vom Kläger nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend begründet. Grundsätzliche Bedeutung weist eine Rechtsstreitigkeit hiernach dann auf, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die für die Berufungsinstanz entscheidungserheblich ist und im Sinne der Rechtseinheit einer Klärung bedarf. Um diese Bedeutung darzulegen, hat der Zulassungsantragsteller die für fallübergreifend gehaltene Frage zu formulieren sowie näher zu begründen, weshalb sie eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und ein allgemeines Interesse an ihrer Klärung besteht. Zudem ist darzustellen, dass sie entscheidungserheblich und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten ist (vgl. Beschluss des Senats vom 22. November 2017 - 2 LA 117/15 -, juris Rn. 19).

Hieran mangelt es, denn der Kläger formuliert schon keine Rechts- oder Tatsachenfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommen könnte. Vielmehr ist die Frage des Klägers (vgl. Zulassungsschriftsatz, S. 4), ob die gesamte Dienstzeit auf einer mehrtägigen Einsatzfahrt auch Arbeitszeit ist, in der gestellten Form vor dem Hintergrund des geltenden Drei-Wachen-Arbeitszeitmodells nicht klärungsfähig, weil sie nicht hinreichend konkret gefasst ist und sich somit in dieser Allgemeinheit in einem Berufungsverfahren nicht stellen würde (vgl. zu letzterem OVG Schleswig, Beschluss vom 13. Mai 2020 - 5 LA 175/20 -, juris Rn. 8; VGH München, Beschluss vom 3. April 2019 - 8 ZB 18.32442 -, juris Rn. 16, 19 mit Verweis auf BVerwG, Beschlüsse vom 2. September 2010 - 9 B 12.10 -, juris Rn. 9 ff. und vom 20. Juli 2016 - 9 B 64.15 -, juris Rn. 3). Sofern der Kläger anschließend postuliert, es sei aus Gründen der Rechtssicherheit zu fordern, dass obergerichtlich und höchstrichterlich geklärt werde, dass Ruhezeiten auf Einsatzschiffen während der Einsatzfahrt Arbeitszeit seien, ist er auf die selbst zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2009 (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 -, juris Rn. 17) zu verweisen. Vermeintlich sprachliche Abweichungen begründen keine grundsätzliche Bedeutung, weil die dort gefundenen Maßstäbe hier erst recht entsprechend gelten.

Schließlich weicht die angefochtene Entscheidung aus den genannten Gründen auch nicht im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ab; im Gegenteil berücksichtigt sie jene Entscheidungen vom 22. Januar 2009 (BVerwG, Urteile vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 -, juris Rn. 17 und - 2 C 91.07 -) und legt sie zugrunde (vgl. z. B. UA, S. 7, 9).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).