Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 21.03.2023 – 2 MB 20/22

Orientierungssatz

Richtiger Antragsgegner für die Ersetzung einer Zustimmung des Personalrats ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 69 Abs. 2 JustizG SH analog die untere Verwaltungsbehörde. (Rn.3)

Verfahrensgang

vorgehend Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 12. Kammer, 6. Oktober 2022, 12 B 43/22, Beschluss

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 6. Oktober 2022 geändert:

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (12 A 96/22) gegen die Versetzungsverfügung des Antragsgegners zu 2 vom 6. Mai 2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. August 2022 wird angeordnet.

Im Übrigen wird die Beschwerde verworfen.

Die Gerichtskosten in beiden Instanzen tragen die Antragstellerin und der Antragsgegner zu 2 je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 1 trägt in beiden Instanzen die Antragstellerin. Der Antragsgegner zu 2 trägt ½ der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin in beiden Instanzen. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 6. Oktober 2022 ist zum Teil unzulässig, im Übrigen zulässig und begründet. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung über die Versetzungsverfügung des Antragsgegners zu 2 wie begehrt zu ändern und dem Antrag insoweit stattzugeben.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin abgelehnt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Versetzungsverfügung vom 6. Mai 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. August 2022 anzuordnen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag gegen den Antragsgegner zu 1 sei unzulässig. Gegen den Antragsgegner zu 2 sei der Antrag zwar zulässig, jedoch unbegründet. Die gebotene Interessenabwägung falle insoweit zugunsten des öffentlichen Interesses aus, da die auf dienstliche Gründe gestützte Versetzungsverfügung mit Wirkung vom 1. August 2022 von der Grundschule … an die …-Schule / Grund- und Gemeinschaftsschule bei summarischer Prüfung rechtmäßig sei. Der Bezirkspersonalrat habe der Versetzung der Antragstellerin gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Mitbestimmung der Personalräte (Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein, im Folgenden: MBG) zugestimmt. Die Versetzung sei auch materiell rechtmäßig, da wichtige Gründe im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 1 MBG vorlägen, so dass die Antragstellerin als Personalratsmitglied auch gegen ihren Willen habe versetzt werden dürfen.

Soweit sich die Beschwerde auch gegen den Antragsgegner zu 1 richtet, ist sie unzulässig. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass richtiger Antragsgegner gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 Landesjustizgesetz analog der Antragsgegner zu 2 als untere Landesbehörde (§ 130 Abs. 1 Schleswig-Holsteinisches Schulgesetz) ist, weil die Versetzungsverfügung von ihm stammt. Hierzu verhält sich die Beschwerde nicht. Unerheblich ist der Verweis des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 20. März 2023, dass sich das Schulamt unter dem Briefkopf des Antragsgegners zu 1 melde, da das Schulamt durch die im Rubrum bezeichneten – beim Antragsgegner zu 1 beschäftigten – Prozessbevollmächtigten vertreten wird.

Soweit sich die Beschwerde gegen den Antragsgegner zu 2 richtet, rügt die Antragstellerin zu Recht, dass die Zustimmung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Die angeordnete Versetzung der Antragstellerin ist bereits mangels Beteiligung und Zustimmung des zuständigen – örtlichen – Personalrats rechtswidrig. Gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 MBG dürfen Mitglieder des Personalrates gegen ihren Willen nur versetzt oder abgeordnet werden, wenn dies auch unter Berücksichtigung der Mitgliedschaft im Personalrat aus wichtigen dienstlichen Gründen unvermeidbar ist. Nach Satz 3 der Vorschrift bedarf die Versetzung oder Abordnung von Mitgliedern des Personalrates der Zustimmung des Personalrates, dem das Mitglied angehört. Gemäß § 88 Abs. 1 Nr. 7 MBG entscheiden die Verwaltungsgerichte als Personalvertretungsgerichte über den Ersatz der Zustimmung des Personalrates. Diese formellen Voraussetzungen wurden nicht eingehalten. Die nach § 51 Abs. 1 MBG erfolgte Beteiligung Bezirkspersonalrates ist unbeachtlich, da er für das Verfahren nach § 38 Abs. 2 MBG unzuständig ist. Die Anwendung des § 38 Abs. 2 MBG ist auch nicht wegen einer erteilten Zustimmung der Antragstellerin zur Versetzung ausgeschlossen.

Die Versetzung erfolgte vielmehr gegen den Willen der Antragstellerin. Nur die gegen den Willen des Mitglieds ausgesprochenen Versetzungen oder Abordnungen unterliegen der Zustimmung des Personalrats nach § 38 Abs. 2 Satz 3 MBG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 2004 - 6 P 15.03 -, juris Rn. 10 m. w. N.).

Allerdings ging zumindest der Antragsgegner zu 2 zunächst von einem Einverständnis der Antragstellerin zu ihrer Versetzung aus. Ob ein solches vorlag, kann dahinstehen. Jedenfalls widerrief die Antragstellerin ein etwaig erteiltes Einverständnis zu ihrer Versetzung noch rechtzeitig mit ihrer E-Mail vom 8. Mai 2022, in der sie ausdrücklich schrieb, an der Grundschule … bleiben zu wollen. Dies kann nach den auch im öffentlichen Recht anzuwendenden Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB nicht anders als Widerruf ihres vorher erklärten Einverständnisses verstanden werden (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2001 - 8 C 17.01 -, juris Ls 1 und Rn. 40 m. w. N.; Beschluss des Senats vom 7. Oktober 2021 - 2 MB 3/21 -, juris Rn. 6). Der Widerruf war auch per E-Mail möglich, da bereits ein Versetzungsantrag nach § 29 Abs. 1 LBG jederzeit formlos gestellt werden und auch bis zur Bekanntgabe einer Entscheidung des Dienstherrn formlos zurückgenommen werden kann (vgl. Scheel, in: Praxis der Kommunalverwaltung, LBG-SH, Stand: Juli 2016, § 29, Seite 3, 2.1). Überdies standen die Beteiligten durchweg per E-Mail in Kontakt, womit der Dienstherr seinen Beschäftigten – zumindest für nicht schriftformgebundene Erklärungen – diesen Kommunikationsweg eröffnet hat.

Eine einmal erteilte Zustimmung kann zwar nach Eröffnung der betreffenden Verfügung nicht mehr widerrufen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2000-1WB7.00 -⁠, juris Rn. 5). Der Widerruf war jedoch rechtlich noch möglich und insbesondere nicht verspätet, weil der Versetzungsbescheid vom 6. Mai 2022 der Antragstellerin nicht vor ihrem Widerruf vom 8. Mai 2022 bekannt gegeben wurde. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Antragstellerin ist ihr die Versetzungsverfügung vom 6. Mai 2022 zufällig am 17. Mai 2022 zur Kenntnis gelangt, als sie den Bescheid in ihrem Fach in der Grundschule … vorfand. Doch selbst wenn der Antragsgegner zu 2 – hypothetisch – die Versetzungsverfügung noch am 6. Mai 2022 (Freitag) an die Post übergeben hätte, gälte diese als frühestens am 11. Mai 2022 bekanntgegeben, vgl. § 110 Abs. 2 Satz 1 LVwG, so dass der Widerruf der Antragstellerin mit E-Mail vom 8. Mai 2022 noch rechtzeitig erfolgt wäre. Der Antragsgegner zu 2 irrt demnach, wenn er in seiner Beschwerdeerwiderung vom 21. Dezember 2022 annimmt, dass der 6. Mai 2022 insoweit maßgeblich wäre (ebd., Seite 3). Dem ist nicht so. Denn erst mit der Bekanntgabe der Versetzungsverfügung erlangt diese Rechtswirksamkeit (vgl. § 110 Abs. 1 Satz 1 LVwG) mit der Folge, dass sich die Antragstellerin durch einseitige Erklärung nicht mehr von ihrem Einverständnis lösen und der rechtmäßig verfügten Maßnahme die rechtliche Grundlage entziehen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2000 - 1 WB 7.00 -, juris Rn. 5).

Die Antragstellerin genießt als Mitglied des örtlichen Personalrates den Versetzungsschutz nach § 38 Abs. 2 MBG. Die Zustimmung des zuständigen Personalrates bzw. der die Zustimmung nach § 88 Abs. 1 Nr. 7 MBG erforderliche Ersatz liegen nicht vor. Der nach § 38 Abs. 2 Satz 3 MBG zuständige Personalrat ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift die tatsächlich betroffene Personalvertretung, hier also der örtliche Personalrat als der Personalrat, dem die Antragstellerin angehört (vgl. Weiß/Benning in: Praxis der Kommunalverwaltung, MBG Schl.-H., Stand: November 2022, § 38, Seite 166s, 3.3.). Dem liegt die Erwägung zugrunde, die Entscheidung über die Erteilung oder Versagung der Zustimmung der Personalvertretung zu übertragen, zu der die personalvertretungsrechtlichen Beziehungen der Person bestehen, die gegen eine ungerechtfertigte Entfernungsmaßnahme geschützt werden soll (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 1980 - 6 P 43.79 -, juris Rn. 8 zu § 108 Abs. 1 BPersVG). Unerheblich ist demgemäß, von welcher Dienststelle die Maßnahme ausgesprochen werden soll (Sachadae in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u. a., Bundespersonalvertretungsgesetz, Stand: 223. AL November 2021, § 55 IV, 5. Zustimmung des Personalrats, Rn. 131, juris m. w. N.).

Da die Zuständigkeitsregelung in § 38 Abs. 2 Satz 3 MBG dem Schutz der Zusammensetzung der Personalvertretung, der der betroffene Beschäftigte angehört, dient (vgl. Fuhrmann/Neumann/Thorenz/Witt, Personalvertretungsrecht Schleswig-Holstein, 5. Auflage, § 38 MBG Rn. 5), kann die Zuständigkeit auch nicht durch die Stufenvertretung ersetzt werden. In der Konsequenz ist daher neben dem Zustimmungsverfahren im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 3 MBG auch das „normale“ Mitbestimmungsverfahren nach § 51 MBG durchzuführen, an der dann die nach § 60 MBG zuständige Personalvertretung zu beteiligen ist (vgl. Weiß/Benning in: Praxis der Kommunalverwaltung, MBG Schl.-H., Stand: November 2022, § 38, Seite 166u, 3.8.). Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin gemäß § 13 Var. 1 MBG als einziges Mitglied die Funktion des örtlichen Personalrats an der Schule … wahrnahm (vgl. Beschwerdeerwiderung, Seite 3). Dies hat zwar zur Folge, dass die Antragstellerin in ihren persönlichen Interessen unmittelbar berührt und damit daran gehindert war, Erklärungen im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 3 MBG abzugeben; der örtliche Personalrat ist in einer solchen Konstellation nicht funktionsfähig. Dies hat indes nicht zur weiteren Folge, dass das Personalratsmitglied im Ergebnis nicht abgeordnet oder versetzt werden kann oder – wie irrig vom Antragsgegner zu 2 angenommen – die Stufenvertretung zuständig wäre. Der Dienststellenleiter kann bzw. muss vielmehr in solchen Fällen das Verwaltungsgericht wegen Ersetzung der Zustimmung anrufen, § 88 Abs. 1 Nr. 7, § 38 Abs. 2 Satz 3 MBG (vgl. z. B. zur außerordentlichen Kündigung für das dortige – vergleichbare – Landesrecht OVG Magdeburg, Beschluss vom 5. Mai 2004 - 5 L 6/03 -, juris Rn. 24; Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 5. Auflage 2020, § 47 Rn. 33 m. w. N.). Dies ist weder erfolgt noch durch das Verwaltungsgericht geprüft worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).