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Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 26.05.2023 – 1 MB 13/22

ECLI:DE:OVGSH:2023:0526.1MB13.22.00

Orientierungssatz

Eine Vorsitzendenentscheidung ist nur zulässig, wenn entweder ein Zusammentreten des Spruchkörpers bis zum Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht möglich gewesen ist bzw keine Möglichkeit bestand, die Rechtssache auf den Einzelrichter zu übertragen (vgl. 6 VwGO). (Rn.25)

Eine Baugenehmigung kann unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften im Sinne des § 1 Abs. 4 UmwRG zustande kommen, weil sich solche Vorschriften zumindest partiell in den von der Baugenehmigungsbehörde zu prüfenden §§ 30 ff. BauGB finden. 32

Der Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG und einer – zumindest auf offensichtliche Fehler – beschränkten Inzidentprüfung des Bebauungsplans im Eilverfahren kann aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nicht entgegengehalten werden, dass dem Antragsteller daneben die Möglichkeiten eines Normenkontrollantrags nach § 47 Abs. 1 VwGO und eines Eilrechtsschutzantrags nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen diesen Bebauungsplan offen steht. (Rn.34)

In vergleichbarer Weise wie beim Artenschutzrecht gilt auch für den gesetzlichen Biotopschutz nach 30 Abs. 2 BNatSchG, dass nicht schon das Aufstellen des Bebauungsplans die gesetzlich geschützten Biotope zerstören oder erheblich beeinträchtigen kann. Die verbotenen Handlungen, die zu einer Zerstörung oder einer sonstigen erheblichen Beeinträchtigung der geschützten Biotope führen können, sind vielmehr erst beim Vollzug des Bebauungsplans zu erwarten. Daher gilt auch für § 30 Abs. 2 BNatSchG, dass die Verbote des gesetzlichen Biotopschutzes bei der Bauleitplanung ihre mittelbare Wirkung über das Gebot der Erforderlichkeit der Planung nach § 1 Abs. 3 BauGB erlangen. (Rn.41)

Ungeachtet dessen, ob der der Baugenehmigung zugrundeliegende Bebauungsplan in seinen Festsetzungen die Vorgaben des Fachgutachters schon nicht ausreichend umsetzt, kann es auch auf Ebene der Baugenehmigung an der erforderlichen Konkretisierung artenschutzrechtlicher Vermeidungsmaßnahmen fehlen. (Rn.78)

Verfahrensgang

vorgehend Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 8. Kammer, 18. Juli 2022, 8 B 54/22, Beschluss

Tenor

Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 8. Kammer, Vorsitzender – vom 18. Juli 2022 werden zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene wenden sich im Beschwerdeverfahren gegen die durch das Verwaltungsgericht angeordnete aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung.

Der Antragsteller ist ein anerkannter Umweltverein im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 UmwRG. Der Beigeladenen wurde unter dem 14. Januar 2021 eine Baugenehmigung für den Neubau eines … Hotels auf dem Grundstück Bahnhofstraße .. (Gemarkung Flensburg-G, Flur .., Flurstück ..) im Stadtgebiet der Antragsgegnerin erteilt. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des am 25. Juni 2020 beschlossenen und am 11. September 2020 bekanntgemachten sowie am 12. September 2020 in Kraft getretenen Bebauungsplans Nr. 303 „Hauptpost“ der Antragsgegnerin. Gegen diesen Bebauungsplan erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 13. September 2021, einem Montag – vorab per Fax – Rügen gegenüber der Antragsgegnerin (Anlage ASt 3, Bl. 124 Gerichtsakte); ein Normenkontrollverfahren gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO machte er nicht anhängig. Gegen die erteilte Baugenehmigung legte der Antragsteller unter dem 22. Februar 2021 Widerspruch ein, den die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 1. Oktober 2021 als unbegründet zurückwies.

Der Antragsteller hat daraufhin am 1. November 2021 Klage beim Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht (Az. 8 A 208/21) erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist. Zur Begründung hat er sich im Wesentlichen gegen den der Baugenehmigung zugrundeliegenden Bebauungsplan gewandt und dessen Unwirksamkeit sowie die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung selbst geltend gemacht. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Antragstellers vom 3. Januar 2022 im Hauptsacheverfahren Bezug genommen.

Am 14. Juli 2022, einem Donnerstag, hat die Beigeladene auf dem betreffenden Grundstück mit Erdarbeiten im Bereich des Baufeldes begonnen. Am Vormittag dieses Tages ist eine Kontrolle vor Ort durch Mitarbeiter der unteren Naturschutzbehörde und der Bauaufsichtsbehörde erfolgt, im Rahmen derer mündlich bis auf Weiteres der sofortige Baustopp verfügt worden ist; hiergegen hat die Beigeladene – ebenso wie gegen die schriftlich verfügte Baustilllegung vom 25. Juli 2022 (Anlage 1 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2022) – Widerspruch eingelegt. Ebenfalls noch am 14. Juli 2022 hat der Antragsteller beim Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

Mit Beschluss vom 18. Juli 2022, einem Montag, hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der am 1. November 2021 erhobenen Klage 8 A 208/21 gegen die Baugenehmigung vom 14. Januar 2021 und den Widerspruchsbescheid vom 1. Oktober 2021 angeordnet. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es ließen sich die Erfolgsaussichten der Klage angesichts der extremen Eilbedürftigkeit nicht ansatzweise abschließend beurteilen, sodass es einer Interessenabwägung bedürfe. Dabei sei in Rechnung zu stellen, dass sich bei der Klage einer nach § 3 UmwRG anerkannten und nach § 2 UmwRG klagebefugten Vereinigung – anders als bei einem Rechtsbehelf privater Dritter (Nachbarn) – nicht öffentliche und/oder private Vollzugsinteressen einerseits und private Aussetzungsinteressen („subjektive Rechte“) andererseits gegenüberstünden, sondern auf Seiten des Antragstellers das Interesse an der objektiven Rechtmäßigkeit bezogen auf die Prüfung der im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG „umweltbezogenen Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union“ in die Abwägung einzustellen sei. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs überwiege das Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Antragsgegnerin habe selbst bereits mündlich die Einstellung der Bauarbeiten verfügt und dies mit verfahrensrechtlichen Gründen (fehlende Anzeige des Baubeginns und fehlende Benennung eines Bauleiters) sowie der Nichteinhaltung naturschutzrechtlicher Auflagen begründet. Da gegen diese bauordnungsrechtliche Verfügung allerdings Widerspruch eingelegt worden sei, welchem gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zukomme, sei die Beigeladene derzeit an der Fortsetzung der Bauarbeiten nicht gehindert, so dass davon auszugehen sei, dass die Bauarbeiten jederzeit wiederaufgenommen werden könnten und es nicht aus diesem Grunde bereits an einer Eilbedürftigkeit fehle. Auch die Beigeladene habe lediglich mitgeteilt, dass „für den heutigen Freitag und das Wochenende“ keine Arbeiten auf der Baustelle geplant seien. Wegen der Einzelheiten wird auf den erstinstanzlichen Beschluss Bezug genommen.

Hiergegen richten sich die Beschwerden der Beigeladenen vom 19. Juli 2022, am gleichen Tag begründet, und der Antragsgegnerin vom 26. Juli 2022, letztere begründet mit Schriftsatz vom 29. Juli 2022.

Die Beigeladene trägt zur Begründung ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, die verwaltungsgerichtliche Entscheidung verstoße gegen das Gebot rechtlichen Gehörs. Der Antrag nebst Beiladungsschrift sei ihr erst am 18. Juli 2022 zugestellt worden; am gleichen Tag sei der Beschluss des Verwaltungsgerichts ergangen, ohne dass sie Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe. Zudem hätten die Voraussetzungen für eine Vorsitzendenentscheidung gemäß § 80 Abs. 8 VwGO nicht vorgelegen. Die Bauarbeiten seien mündlich untersagt worden. Zwar habe ihr Widerspruch aufschiebende Wirkung entfaltet. Es sei dann aber Sache der Antragsgegnerin gewesen, ihre mündliche Anordnung mit Sofortvollzug zu versehen und schriftlich zu bestätigen. Im Übrigen habe die Stilllegungsverfügung nichts mit dem Begehren des Antragstellers im Hauptsacheverfahren zu tun gehabt. Hinzu komme, dass der Vorsitzende in seinem Beschluss die Dringlichkeit hätte darlegen müssen, was er nicht getan habe. Der Antrag sei zudem unbegründet gewesen. Durch § 212a BauGB habe der Gesetzgeber den Interessen des Bauherrn an einer sofortigen Ausnutzung der Baugenehmigung den Vorrang vor den Interessen eines Dritten, und damit auch vor den Interessen des Antragstellers, an der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage eingeräumt, sodass von einem öffentlichen Vollzugsinteresse auszugehen sei. Dies habe das Verwaltungsgericht außer Acht gelassen. § 4a Abs. 3 UmwRG a.F. sei aufgehoben worden, sodass hinsichtlich der Interessenabwägung kein Unterschied zwischen dem Antrag einer Umweltvereinigung und demjenigen eines anderen Beteiligten bestehe. Der Prüfungsmaßstab ergebe sich aus § 2 Abs. 4 UmwRG; es fänden sich in der Entscheidung keinerlei Aussagen dazu, dass die Baugenehmigung gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstoße, die für diese Entscheidung von Bedeutung seien und der Verstoß Belange berühre, die zu den Zielen gehörten, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördere. Auch der Antragsteller mache hierzu keine Angaben, sondern beziehe sich allein auf die Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Bebauungsplans, gegen den er indes kein Normenkontrollverfahren anhängig gemacht habe. Auslöser für den vorliegenden Antrag seien Arbeiten gewesen, die sie im Baufeld des geplanten und bauaufsichtlich zugelassenen Hotels habe ausführen lassen. Wie der Antragsteller zu der Einschätzung gelange, dass im Baufeld des geplanten Hotels eine oder gar mehrere „Quellen“ vorhanden seien, erschließe sich vor dem Hintergrund der Erläuterungen im Umweltbericht (Ziffern 7.2.3.1 und 7.2.3.2) nicht. Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO als eines summarischen Verfahrens gegen eine Baugenehmigung bedürfe es grundsätzlich keiner Entscheidung darüber, ob ein verfahrensgegenständlicher Bebauungsplan wirksam sei. Etwas Anderes gelte nur, wenn ein zur Unwirksamkeit des Bebauungsplanes führender Fehler offensichtlich sei bzw. gegen den Bebauungsplan durchgreifende Bedenken bestünden.

Die Beigeladene beantragt,

den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 18. Juli 2022 (Az.: 8 B 54/22) zu ändern und den Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage (Az. 8 A 208/21) anzuordnen, abzulehnen.

Die Antragsgegnerin begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen zunächst damit, dass die Baustilllegungsverfügung deshalb ergangen sei, weil gegen Auflagen in der Baugenehmigung im Rahmen von deren Vollzug verstoßen worden sei. Weder sei das Baufeld im Einvernehmen mit der unteren Naturschutzbehörde der Antragsgegnerin abgesteckt und eingezäunt gewesen noch seien die zu erhaltenden Bäume entsprechend geschützt worden. Vielmehr sei es im Wurzelbereich der Bäume zu Baggerarbeiten gekommen, die bereits zu Schädigungen geführt hätten. Ab dem 21. Juli 2022 habe es Gespräche zwischen Vertretern der Beigeladenen und ihrer unteren Naturschutzbehörde gegeben, in denen die Auflagen in der Baugenehmigung sowie die Vorgaben des Bundesnaturschutzgesetzes erörtert und die erforderlichen Sicherungsarbeiten besprochen und die Lage von Absperrgittern auf dem Baugrundstück festgelegt worden seien. Wegen des Verstoßes gegen das Bundesnaturschutzgesetz seien Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet worden.

Darüber hinaus trägt die Antragsgegnerin vor, dass die erteilte Baugenehmigung rechtmäßig sei. Sie habe in ihrer Antragserwiderung vom 18. Juli 2022 und im Widerspruchsbescheid dazu vorgetragen, dass die von dem Antragsteller aufgeführten Belange umfassend abgewogen und berücksichtigt worden seien. Dies gelte für die Frage der Hangstabilität, zu der eine aktuelle geotechnische Untersuchung von Oktober 2021 vorliege. Auswirkungen auf die Fledermauspopulation seien im Artenschutzbericht und einer artenschutzrechtlichen Stellungnahme berücksichtigt worden. Gleiches gelte für das Schutzgut Tiere, insbesondere Brutvögel. Eine im Plangebiet durch das LLUR kartierte Quelle sei im Bebauungsplan gekennzeichnet. Sie befinde sich nicht im Baufeld und sei durch Vorgaben in der Baugenehmigung zur Absperrung berücksichtigt. Die Auflagen in der Baugenehmigung dienten gerade der Sicherung der darin enthaltenen umweltrechtlichen Vorgaben und eine Baustilllegung sei das geeignete Mittel, die Durchsetzung dieser rechtmäßigen Vorgaben zu gewährleisten. Die Baugenehmigung bei einem Verstoß außer Vollzug zu setzen, sei „kontradiktorisch“. Der Verstoß gegen die Genehmigung mache diese nicht rechtswidrig. Die Vorschrift bleibe vielmehr rechtmäßig und gebe die Berechtigung, den Verstoß zu ahnden. Zudem sei es so, dass bereits der mündlich erteilten Stilllegungsverfügung der Sofortvollzug begriffsnotwendig immanent gewesen sei, sodass der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung gehabt habe; schließlich hätte die Möglichkeit eines Hängebeschlusses bestanden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 18. Juli 2022 (Az. 8 B 54/22) zu ändern und den Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (Az. 8 A 208/21) abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde der Beigeladenen vom 19. Juli 2022 gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 18. Juli 2022 (Az. 8 B 54/22) zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, die Voraussetzungen von § 80 Abs. 8 VwGO hätten vorgelegen. Die Beigeladene blende aus, dass sie unangekündigt und für jeden Dritten völlig überraschend am frühen Freitagmorgen bereits massiv Fakten geschaffen habe, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch Einigungsgespräche stattgefunden hätten und diese erst nach dem Beginn des Baggereinsatzes vom Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen aufgekündigt worden seien. Zugleich sei die Antragsgegnerin trotz sehr zahlreicher Anrufversuche ihres Bevollmächtigten bei allen Ansprechpartnern der unteren Naturschutzbehörde und einer eilig dorthin adressierten Mail lange nicht erreichbar gewesen, um die offenen Fragen zum Umgang mit der Verfügung des Verwaltungsgerichts und zu der offenbar vor Ort ausgesprochenen Untersagung zu klären. Dies sei so weit gegangen, dass ein Mitarbeiter seine Erreichbarkeit gegenüber dem Büro des Bevollmächtigten bis 12:30 Uhr in Aussicht gestellt habe, während dieser Zeit dann aber nicht mehr abgenommen habe. Auf einen weiteren Anrufversuch des Büros des Bevollmächtigten um 12:35 Uhr habe der Mitarbeiter zwar zunächst den Anruf angenommen, den Hörer dann aber wortlos wieder aufgelegt, als er bemerkt gehabt habe, wer angerufen habe. Von daher sei am 15. Juli 2022 lange zu befürchten gewesen, dass die Beigeladene noch an jenem Tage mit der Vollziehung fortfahren werde, jedenfalls aber ab dem Montagmorgen. Da mit der Fortführung der Maßnahmen irreversible Verluste für die streitgegenständlichen gesetzlich geschützten Biotope in Rede gestanden hätten, sei Eile offensichtlich geboten gewesen.

Auch die in der folgenorientierten Interessenabwägung vorgenommenen Maßstäbe hielten der rechtlichen Kontrolle Stand. Er habe im Eilverfahren wegen der von der Beigeladenen bewirkten extremen Eilbedürftigkeit zu den Erfolgsaussichten der Klage zulässigerweise Bezug auf die Klagebegründung vom 3. Januar 2022 genommen. Darin habe er auf den Seiten 3 – 24 die Unwirksamkeit des Bebauungsplans gerügt und dabei im Schwerpunkt die aus der bauleitplanerischen Perspektive fehlerhafte Behandlung von Umweltthemen in den Fokus gerückt. Im Anschluss habe er in der Gliederungsziffer B.II. ausdrücklich und losgelöst von der Wirksamkeit des Bebauungsplans den Verstoß der Genehmigung gegen die Anforderungen des gesetzlichen Biotopschutzes für die Quelle(n) gerügt, und zwar auf den Seiten 24 – 28., sodann unter der Gliederungsziffer B.III. auf den Seiten 28 – 30 zum gesetzlich geschützten Steilhang, schließlich in Ziffer B.IV. zum Verstoß gegen Wasserrecht.

Es sei klarzustellen, dass die Existenz einer (Topf-)Quelle im Nahbereich des streitgegenständlichen Hotels nicht umstritten sei, wie sich auch daran zeige, dass die Antragsgegnerin mit ihrer mündlichen Verfügung (auch) auf den Schutz dieser Quelle habe hinwirken wollen. Umstritten sei allein, ob es neben dieser Quelle noch flächenmäßig größere Flächen gebe, die als „Sickerquelle“ einzustufen seien. Er habe dazu einen anerkannten Gutachter für Quellen, zu dessen gemeinsamer Beauftragung mit der Beigeladenen es nicht gekommen sei, gebeten, sich die Flächen jedenfalls nach Durchführung der bisherigen Eingriffe durch die Beigeladene anzusehen und sie zu bewerten. Aus dessen Stellungnahme nebst Anlagen vom 26. Juli 2022 ergebe sich, dass die Erkenntnisse – soweit aktuell noch rekonstruierbar – für die Existenz der von der Beigeladenen bestrittenen Sickerquelle sprächen, dass diese nach den schon erfolgten Eingriffen seitens der Beigeladenen nur in längerer Zeit regeneriert werden könne, dass dies aber unmöglich würde, wenn die Beigeladene ihre Arbeiten jetzt fortsetzen würde. Soweit die Beigeladene darüber hinaus meine, eine Inzidentkontrolle des dem Bauvorhaben zugrundeliegenden Bebauungsplans bedürfe es nicht bzw. nur in Fällen offensichtlicher Unwirksamkeit, setze sie sich mit der dazu von ihm zitierten Rechtsprechung nicht auseinander. Überdies könne es ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er nicht (auch) den Bebauungsplan angefochten habe, weil den Betroffenen und auch anerkannten Umweltvereinen nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts insoweit ein Wahlrecht für den Rechtsschutz zustehe. Angesichts des nochmals höheren Kostenaufwandes einer Normenkontrolle habe er sich angesichts beschränkter Ressourcen für die Klage gegen die Baugenehmigung entschieden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 146 VwGO statthaften Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 18. Juli 2022 bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. Zwar ist der erstinstanzliche Beschluss verfahrensfehlerhaft, nämlich unter Verstoß gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch den Kammervorsitzenden ergangen (dazu: A). Der deshalb vom Senat umfassend zu prüfende Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von dem Antragsteller erhobenen Anfechtungsklage vom 1. November 2021 gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung hat im Ergebnis gleichwohl keinen Erfolg (dazu: B).

A. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18. Juli 2022 ist verfahrensfehlerhaft ergangen.

I. Die Voraussetzungen von § 80 Abs. 8 VwGO für eine Entscheidung durch den Kammervorsitzenden und nicht in der für Beschlüsse außerhalb der mündlichen Verhandlung regulär vorgesehenen Kammerbesetzung mit drei Berufsrichtern (vgl. § 5 Abs. 3 Sätze 1 und 2 VwGO) lagen nicht vor.

1. Zwar kann nach dieser Vorschrift über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO in dringenden Fällen der Vorsitzende entscheiden. Eine Dringlichkeit in diesem Sinne ist aber nur gegeben, wenn das Zuwarten bis zum Zusammentreten des Spruchkörpers zu einer Verzögerung führen würde, die mit unzumutbaren Nachteilen im vorläufigen Rechtsschutz verbunden wäre. Die Eilentscheidung darf im konkreten Fall keinen Aufschub dulden. Wann dies der Fall ist, entscheidet der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen. § 80 Abs. 8 VwGO stellt eine Ausnahmevorschrift dar, welche im Hinblick auf die Garantie des gesetzlichen Richters eine einzelfallbezogene und zurückhaltende Anwendung erforderlich macht (Nds. OVG, Beschluss vom 17.09.2018 – 2 ME 486/18 –, juris, Rn. 5; Sächs. OVG, Beschluss vom 20.06.2018 – 1 B 108/18 –, juris, Rn. 9: „restriktiv auszulegen“). Ein dringender Fall liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Spruchkörper wegen einer bis zum gebotenen Entscheidungszeitpunkt bestehenden Verhinderung nicht mehr in der erforderlichen Zahl von drei ihm zugewiesenen Berufsrichtern zusammentreten und entscheiden kann. Vielmehr liegt ein solcher Fall erst vor, wenn bis zu diesem Zeitpunkt auch nach dem Geschäftsverteilungsplan berufene Vertreter in der erforderlichen Anzahl nicht zugezogen werden können. Wird dies nicht versucht und ist nicht plausibel, dass keiner der Vertreter mehr im Haus war, so ist ein Verfahrensmangel gegeben (Sächs. OVG, Beschluss vom 20.06.2018 – 1 B 108/18 –, juris, Rn. 9).

Liegen die Voraussetzungen für eine Vorsitzendenentscheidung nach § 80 Abs. 8 VwGO nicht vor, kann hierin ein Verstoß gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) liegen. Ein solcher Verstoß ist allerdings nicht schon bei jeder irrtümlichen Überschreitung der den Fachgerichten gezogenen Grenzen anzunehmen. Eine Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters kommt aber in Betracht, wenn das Fachgericht Bedeutung und Tragweite der Gewährleistung aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt hat oder wenn die maßgeblichen Verfahrensnormen in objektiv willkürlicher Weise angewandt worden sind (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 28.09.2017 – 1 BvR 1510/17 –, juris, Rn. 16). Hiernach ist bei der Anwendung einer prozessualen Norm, die in einem Beschlussverfahren bei Vorliegen einer Dringlichkeit entgegen der regulären Besetzung eines Spruchkörpers eine Entscheidung allein durch den Vorsitzenden zulässt, von einem Entzug des gesetzlichen Richters auszugehen, wenn das Vorliegen einer solchen Dringlichkeit weder offenkundig ist noch in dem angefochtenen Beschluss dargelegt wird (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 28.09.2017 – 1 BvR 1510/17 –, juris, Rn. 17; zum Ganzen: Nds. OVG, Beschluss vom 17.09.2018 – 2 ME 486/18 –, juris, Rn. 3 ff.).

2. Gemessen an diesen Maßstäben liegt ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vor. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss nicht dargelegt, dass ein Zusammentreten des Spruchkörpers bis zum Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht möglich gewesen ist bzw., dass nicht einmal die Möglichkeit bestand, die Rechtssache auf den Einzelrichter zu übertragen (vgl. § 6 VwGO). Dies ist für den Senat im Beschwerdeverfahren auch nicht offenkundig.

Selbst wenn man mit dem Verwaltungsgericht davon ausgehen wollte, dass die von ihm dargelegten Gründe eine besondere Eilbedürftigkeit zu begründen vermochten, so ist dennoch nicht offenkundig, dass über den am Donnerstag der Vorwoche eingegangenen Eilantrag noch am Montag zu entscheiden war, ohne dass ein Zusammentreten der Kammer – ggf. unter Heranziehung von Mitgliedern der Vertretungskammer – möglich gewesen wäre. Der erstinstanzliche Beschluss ist am Montagmittag um 13.32 Uhr signiert worden und den Beteiligten um 14.29 Uhr zugestellt worden. Es ist weder ersichtlich noch dargelegt, dass nicht jedenfalls am Montagvormittag noch Zeit bestanden hätte, das Verfahren in Kammerbesetzung zu beraten und ggf. auf der Basis einer Folgenabwägung zu entscheiden oder den Rechtsstreit bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auf den Einzelrichter zu übertragen. Auch am Freitagnachmittag wäre hierfür Zeit gewesen, denn aufgrund des bereits anhängigen Hauptsacheverfahrens lagen der Kammer die ausführliche Klagebegründung und die im Parallelverfahren beigezogenen Baugenehmigungsvorgänge der Antragsgegnerin vor. Zu denken wäre etwa auch daran gewesen, sich im Wege einer Zwischenverfügung etwas Zeit für die Prüfung zu verschaffen, wie es vom Antragsteller auch beantragt worden war. Dass diese Verfahrensoptionen – auch unter Nutzung von Video- oder Telefonkonferenztechnik – unter Rechtsschutzgesichtspunkten nicht möglich gewesen wären, wird in dem erstinstanzlichen Beschluss nicht dargelegt.

Unabhängig davon überzeugen aber auch die vom Verwaltungsgericht gemachten Ausführungen zur besonderen Eilbedürftigkeit der Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehbarkeit der Baugenehmigung nicht. Denn zur weiteren Begründung führt das Erstgericht allein aus, dass es zu Problemen bei der Bauausführung gekommen sei. So habe die Beigeladene den Beginn der Bauarbeiten nicht angezeigt, keinen Bauleiter benannt und naturschutzrechtliche Auflagen nicht eingehalten. All dies stellt indes Vollzugsprobleme der erteilten Baugenehmigung dar, führt aber unter keinem aufgezeigten Gesichtspunkt auf die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung selbst und vermag im Hinblick auf ihre Außervollzugsetzung daher auch keine besondere Eilbedürftigkeit zu begründen. Das Ziel, den Vollzug der Bauarbeiten einstweilen zu stoppen, weil die Bauausführung rechtswidrig ist, kann allein im Wege der Verpflichtung der Antragsgegnerin auf bauaufsichtliches Einschreiten erreicht werden, ggf. ergänzt um ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Das Ersuchen des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes war aber nicht auf ein Einschreiten der Antragsgegnerin gerichtet, sondern unmittelbar auf Suspendierung der Baugenehmigung.

II. Demgegenüber führt die ebenfalls geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs auf keinen durchgreifenden Verfahrensfehler. Eine Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO kann mit der Behauptung von Verfahrensfehlern grundsätzlich nicht erfolgreich geführt werden. Denn anders als die Vorschriften über Berufung und Revision kennt diese Norm kein vorgeschaltetes Zulassungsverfahren (mehr), sondern ermöglicht in den von § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO gezogenen Grenzen eine umfassende, nicht z. B. von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht als zweite Tatsacheninstanz. Das gilt namentlich für einen erstinstanzlichen Gehörsverstoß, der durch nachholende Berücksichtigung des Vorbringens im Beschwerdeverfahren „geheilt“ wird (OVG NRW, Beschluss vom 22.08.2018 – 1 B 1024/18 –, juris, Rn. 9 ff.; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 17.11.2016 – OVG 11 S 56.16 –, juris, Rn. 8).

B. Allerdings bleiben die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auch bei der danach vorliegend gebotenen über § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO hinausgehenden, umfassenden Prüfung (vgl. zu diesem Erfordernis: Nds. OVG, Beschluss vom 17.09.2018 – 2 ME 486/18 –, juris, Rn. 7) ohne Erfolg. Im Ergebnis hat das Verwaltungsgericht nämlich zu Recht die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen die Baugenehmigung vom 14. Januar 2021 gemäß § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO angeordnet. Dabei geht der Senat aufgrund der im Eilverfahren allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung davon aus, dass die im Hauptsacheverfahren erhobene Anfechtungsklage voraussichtlich zulässig und begründet ist.

I. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht im Ergebnis von der Zulässigkeit des Antrags ausgegangen. Insbesondere ist der Antragsteller antragsbefugt. Er ist eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische Umwelt- und Naturschutzvereinigung. Dies ergibt sich aus der Auflistung der vom Bund anerkannten Vereinigungen der Anerkennungsstelle Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (Stand: 15. Mai 2023, S. 3) (https://www.umweltbundesamt.de/sites/default/files/medien/3521/dokumente/anerkannte-umwelt-und-naturschutzvereinigungen_2023-05-15.pdf). Als solche kann er gemäß § 2 Abs. 1 UmwRG, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG einlegen, wenn er geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG) und ferner geltend macht, in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen berührt zu sein (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG). Das ist vorliegend der Fall.

1. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG ist dieses Gesetz u.a. auf Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte anzuwenden, durch die andere als die in den Nummern 1 bis 2b genannten Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden. Solche umweltbezogenen Rechtsvorschriften sind nach § 1 Abs. 4 UmwRG Bestimmungen, die sich zum Schutz von Mensch und Umwelt auf den Zustand von Umweltbestandteilen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 1 UIG (§ 1 Abs. 4 Nr. 1 UmwRG) oder auf Faktoren im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 UIG (§ 1 Abs. 4 Nr. 2 UmwRG) beziehen. Umweltbestandteile sind u.a. Luft, Wasser, Boden, Landschaft, natürliche Lebensräume und die Artenvielfalt. Faktoren sind u.a. Energie, Lärm, Emissionen, Abfälle und sonstige Freisetzungen von Stoffen, die sich auf Umweltbestandteile auswirken oder wahrscheinlich auswirken. Als ausreichend wird angesehen, dass die betreffende Bestimmung wahrscheinlich unmittelbare oder mittelbare Auswirkungen auf die Umwelt hat. Maßgeblich ist weder, dass derartige Vorschriften gerügt werden noch, dass sie von der Behörde tatsächlich geprüft wurden oder gar verletzt sind. Erforderlich ist lediglich, dass bei der Zulassungsentscheidung unter anderem umweltbezogene Vorschriften geprüft werden müssen (BayVGH, Beschluss vom 10.12.2020 – 9 CS 20.892 –, juris, Rn. 28).

Hiervon ausgehend kann eine Baugenehmigung unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften im Sinne des § 1 Abs. 4 UmwRG zustande kommen, weil sich solche Vorschriften zumindest partiell in den von der Baugenehmigungsbehörde zu prüfenden §§ 30 ff. BauGB finden. Im Baugenehmigungsverfahren ist die Übereinstimmung mit den Vorschriften über die Zulässigkeit der baulichen Anlagen nach den §§ 29 bis 38 BauGB zu prüfen (vgl. § 64 Abs. 1 Satz 1 LBO). Ein Vorhaben, das – wie vorliegend – im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans liegt, ist u.a. zulässig, wenn es den Festsetzungen dieses Bebauungsplans nicht widerspricht (§ 30 Abs. 1 BauGB). Dementsprechend wurden bei der Erteilung der verfahrensgegenständlichen Baugenehmigung für den „Neubau Intercity Hotel“ vom 14. Januar 2021 auch umweltbezogene Rechtsvorschriften des Bebauungsplans Nr. 303 der Antragsgegnerin geprüft. Der Bebauungsplan enthält u.a. textliche Festsetzungen in Ziffer 6.10 zu artenschutzrechtlichen Maßnahmen. Als Folge finden sich in der Baugenehmigung u.a. naturschutzrechtliche und bodenschutzrechtliche Auflagen (S. 2 der Baugenehmigung).

2. Der Antragsteller macht auch geltend, dass die angefochtene Baugenehmigung umweltbezogenen Rechtsvorschriften widerspricht, die für die Baugenehmigung von Bedeutung sein können (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG), und durch die Baugenehmigung in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt zu sein (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG). Ein geltend gemachter Normverstoß kann für die Entscheidung von Bedeutung sein, wenn seine Entscheidungsrelevanz zumindest möglich ist (BayVGH, Beschluss vom 10.12.2020 – 9 CS 20.892 –, juris, Rn. 38). Das ist vorliegend der Fall. Der Antragsteller macht im Wesentlichen geltend, die Baugenehmigung sei schon deshalb rechtswidrig, weil der ihr zugrundeliegende Bebauungsplan Nr. 303 unwirksam sei. Dies begründet er unter anderem mit Verstößen gegen das besondere Artenschutzrecht in Bezug auf wildlebende Vogelarten und streng geschützte Fledermausarten, wobei er sich dezidiert mit der aus seiner Sicht unzureichenden Bestandserfassung einerseits und der andererseits fachlich unzureichenden Festsetzung von Vermeidungsmaßnahmen auseinandersetzt. Darüber hinaus macht er unter anderem Verstöße gegen den Biotopschutz geltend. Dass der Antragsteller zudem geltend macht, durch die Baugenehmigung in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt zu sein, ergibt sich unzweifelhaft aus seinem Schriftsatz vom 3. Januar 2022 (S. 3) und der zum Hauptsacheverfahren übersandten Satzung des Bundes für Umwelt und Naturschutz Deutschland (BUND), Landesverband Schleswig-Holstein e.V. (Anlage K5, Bl. 71 ff. der Akte 8 A 208/21).

3. Der Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG und einer – zumindest auf offensichtliche Fehler – beschränkten Inzidentprüfung des Bebauungsplans Nr. 303 im Eilverfahren kann aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nicht entgegengehalten werden, dass dem Antragsteller daneben die Möglichkeiten eines Normenkontrollantrags nach § 47 Abs. 1 VwGO und eines Eilrechtsschutzantrags nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen diesen Bebauungsplan offen gestanden hätte. Ein Vorrang dieser Normenkontrollverfahren gegenüber einer Anfechtungsklage gegen eine auf der Basis eines Bebauungsplans erteilten Baugenehmigung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG ist wie auch sonst im Verhältnis der prinzipalen zur inzidenten Normenkontrolle und den Antragsarten aus § 47 Abs. 6 VwGO sowie §§ 80a, 80 und 123 VwGO nicht gegeben (BayVGH, Beschluss vom 10.12.2020 – 9 CS 20.892 –, juris, Rn. 42).

II. Im Zeitpunkt dieser Entscheidung erweist sich die Anfechtungsklage auch als voraussichtlich begründet. Der Senat hat aufgrund der im Eilverfahren allein möglichen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung bereits durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des der Baugenehmigung vom 14. Januar 2021 zugrundeliegenden Bebauungsplans Nr. 303 der Antragsgegnerin (dazu: 1.). Daneben erweist sich die erteilte Baugenehmigung auch noch aus anderen Gründen als voraussichtlich rechtswidrig (dazu: 2.).

Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG sind Rechtsbehelfe nach Absatz 1 dieser Vorschrift begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nummer 2a bis 6 UmwRG gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Dieser Rechtsgedanke ist auch im Rahmen der vorliegenden Inzidentkontrolle des Bebauungsplans anzuwenden. Mit dieser Prämisse ist davon auszugehen, dass die genannten Voraussetzungen vorliegend voraussichtlich vorliegen.

1. Zunächst erweist sich der Bebauungsplan Nr. 303 der Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung als voraussichtlich rechtswidrig. Im Rahmen des summarischen Verfahrens nach den § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO kann eine inzidente Normenkontrolle des hier maßgeblichen Bebauungsplans nur eingeschränkt erfolgen. Die – nicht auszuschließende – Möglichkeit, der Plan könnte an einem Rechtsfehler leiden, begründet noch keinen Anspruch auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Vielmehr ist von dessen Gültigkeit auszugehen, sofern sich nicht aus den Beschwerdegründen Ansatzpunkte ergeben, die – überwiegend wahrscheinlich – auf Unwirksamkeitsgründe hinweisen (Beschluss des Senats vom 26.04.2005 – 1 MB 19/05 –, juris, Rn. 21). Der Antragsteller hat im Hauptsacheverfahren substanziiert die Rechtswidrigkeit des Bebauungsplans Nr. 303 der Antragsgegnerin dargelegt. Hierauf hat er im Beschwerdeverfahren dezidiert Bezug genommen. In Ermangelung von hierauf bezogenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts aber auch einer diesbezüglichen konkreten inhaltlichen Erwiderung im Beschwerdeverfahren durch die Antragsgegnerin bedurfte es insoweit keiner weiteren Darlegungen. Der Senat hat die Vorgänge zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 303 beigezogen und das entsprechende Vorbringen des Antragstellers von Amts wegen geprüft.

a) Voranzustellen ist, dass der Antragsteller innerhalb der sich aus § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB ergebenden Jahresfrist Rügen gegen den Bebauungsplan Nr. 303 der Antragsgegnerin erhoben hat. Die Satzung über den Bebauungsplan ist am 11. September 2020 bekanntgemacht worden, sodass das Fristende auf Montag, den 13. September 2021 gefallen ist, da der 11. September 2021 ein Samstag gewesen ist (vgl. § 57 VwGO i.V.m. § 222 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). Der Schriftsatz des Antragstellers (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 13. September 2021) ist „vorab fristwahrend per Telefax“ an die Antragsgegnerin übersandt worden. Dass sie diesen nicht erhalten hat, macht sie im Eilverfahren auch nicht geltend.

b) Zunächst erweist sich der Bebauungsplan Nr. 303 bei summarischer Prüfung als voraussichtlich rechtswidrig, weil er gegen den gesetzlichen Biotopschutz verstößt.

Gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG sind Handlungen, die zu einer Zerstörung oder einer sonstigen erheblichen Beeinträchtigung der nachfolgend in der Vorschrift aufgeführten Biotope führen können, verboten. Während die Zerstörung die irreparable Schädigung mit der Folge eines gänzlichen Verlusts eines Biotops beschreibt, erfasst der Begriff der sonstigen erheblichen Beeinträchtigung Veränderungen, die den Wert und die Eignung des Biotops als Lebensraum mindern. Indes folgt aus der Formulierung „einer sonstigen erheblichen Beeinträchtigung“, dass das Maß der Beeinträchtigung demjenigen der Zerstörung zwar nicht entsprechen muss, ihm jedoch angenähert ist. Neben der Art, dem Umfang und der Schwere der Auswirkungen kommt es daher auch auf deren Dauer an; eine erhebliche Beeinträchtigung liegt folglich nicht vor, wenn sich das Biotop in absehbarer Zeit von den Folgen der Einwirkung erholt (BVerwG, Urteil vom 03.11.2020 – 9 A 12.19 –, juris, Rn. 636).

Allerdings gilt in vergleichbarer Weise wie beim Artenschutzrecht auch für den gesetzlichen Biotopschutz nach § 30 Abs. 2 BNatSchG, dass nicht schon das Aufstellen des Bebauungsplans die gesetzlich geschützten Biotope zerstören oder erheblich beeinträchtigen kann. Die verbotenen Handlungen, die zu einer Zerstörung oder einer sonstigen erheblichen Beeinträchtigung der geschützten Biotope führen können, sind vielmehr erst beim Vollzug des Bebauungsplans zu erwarten. Daher gilt auch für § 30 Abs. 2 BNatSchG, dass die Verbote des gesetzlichen Biotopschutzes bei der Bauleitplanung ihre mittelbare Wirkung über das Gebot der Erforderlichkeit der Planung nach § 1 Abs. 3 BauGB erlangen. Die planende Gemeinde muss daher schon bei der Aufstellung des Bebauungsplans eine Prognose anstellen, ob der Vollzug des Plans Konflikte mit den Verboten des § 30 Abs. 2 BNatSchG hervorrufen würde und ob ein entsprechender Konflikt im Vollzug des Bebauungsplans durch die Zulassung einer Ausnahme nach § 30 Abs. 3 BNatSchG oder die Gewährung einer Befreiung nach § 67 BNatSchG bewältigt werden könnte. Ist dies der Fall, so kann die Gemeinde gleichsam in diese Ausnahme- oder Befreiungslage „hineinplanen“ (zum Ganzen: Hamb. OVG, Beschluss vom 01.04.2020 – 2 Es 1/20.N –, juris, Rn. 66 f.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 12.11.2020 – 4 BN 15.20 –, juris, Rn. 7).

Diese Vorgaben erfüllt der in Rede stehende Bebauungsplan Nr. 303 der Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung nicht.

aa) Insoweit ist bereits im Ausgangspunkt festzustellen, dass in Bezug auf das geschützte Biotop „Quellbereich“ (vgl. S. 11 des Gutachtens von … SH aus Februar 2021, Bl. 44 Gerichtsakte 8 B 54/22) ein vollständiger Abwägungsausfall vorliegen dürfte. Maßgebend für die Abwägung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan (vgl. § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB), mithin der 25. Juni 2020. Zu ermitteln, zu bewerten und gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind alle Belange, die in der konkreten Planungssituation nach Lage der Dinge in die Abwägungsentscheidung eingestellt werden müssen (BVerwG, Beschluss vom 12.06.2018 – 4 B 71.17 –, juris, Rn. 5).

Der Antragsgegnerin lagen im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan ausweislich der dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgänge konkrete Anhaltspunkte für die Existenz der von dem Antragsteller beschriebenen Quelle im Plangebiet vor. So enthält insbesondere der Leitzordner Band IV unter der Rubrik 10.2 einen umfangreichen, nicht paginierten „sonstigen Schriftverkehr“. Darin findet sich u.a. die E-Mail einer Privatperson vom 11. Juni 2020 an einen Mitarbeiter der Stadtplanungsbehörde, in welcher diese mitteilt, dass ihr bei der Begehung des Stadtwaldes mit einer Expertin des BUND im südlichen Teil ein Feuchtgebiet aufgefallen sei, das bisher im gesamten Planungsprozess noch nicht beschrieben oder bewertet, geschweige denn ausgeglichen worden sei. Es wird darin weiter ausgeführt, dass dieses Feuchtgebiet seit Jahren bei jeder Begehung angetroffen worden sei und es daher nicht nur temporär vorhanden sei. Es befinde sich im Quellbereich des Baches, der dort früher verlaufen sei und mittlerweile verrohrt sei. Der E-Mail waren zwei Lichtbilder beigefügt. Ebenfalls findet sich eine Antwort-E-Mail eines Mitarbeiters der unteren Naturschutzbehörde vom 11. Juni 2020, in welcher dieser ausführt, dass das „schon gut aussehe“, dass weder ihm noch dem kartierenden Biologen dieser Bereich bei der letzten Begehung aufgefallen sei sowie, dass sich allein aus den feuchten bis nassen Bodenverhältnissen kein Biotopstatus ableiten lasse, sondern kennzeichnende Pflanzen hinzutreten müssten. Die Situation müsse vor diesem Hintergrund begutachtet und bewertet werden. Mit weiterer E-Mail vom 13. Juni 2020 erinnerte die betreffende Privatperson nochmals an die Angelegenheit und erfragte, ob es eine Inaugenscheinnahme gegeben habe. In einer E-Mail der Abteilung für Stadtentwicklung und Klimaschutz heißt es als Antwort, dass die Bedenken bzgl. der Einschätzung bereits mitgeteilt worden seien und die Einschätzung des Bodengutachters wiedergegeben worden sei. Es werde noch eine endgültige Abstimmung mit den Umweltbehörden sowie eine naturschutzfachliche Beurteilung geben. Gleichwohl finden sich weder in der Begründung zum Bebauungsplan Nr. 303 noch in der Abwägungstabelle Ausführungen zur Quelle. Auch Ermittlungen unter Einbeziehung der zuständigen Fachbehörde (LLUR) erfolgten nicht. Während in Bezug auf das weitere im Plangebiet befindliche Biotop (artenreicher Steilhang) bereits frühzeitig eine Einschätzung des LLUR eingeholt wurde (vgl. E-Mail vom 21. August 2018, Band I, Rubrik 1 „Vorgespräche“), aus der sich u.a. die Charakteristik des Biotops ergibt, erfolgte dies in Bezug auf den Quellbereich nicht. Soweit unter dem 23. Juni 2020 eine knappe Stellungnahme der …SH zum möglichen Quellbereich im Bebauungsplangebiet eingeholt wurde, die unter Zugrundelegung der eingereichten Lichtbilder keine typische Quellvegetation zu erkennen vermochte und auf ein Schreiben des Hydrologen (…) vom 23. Juni 2020 Bezug nahm, das auf anthropogen vorgenommene Auffüllungen verweist, ist nicht erkennbar, ob und inwieweit dies Eingang in die Beratung der Ratsversammlung gefunden hat.

Dass allerdings von der Existenz dieses Biotops auszugehen ist, erscheint zwischen den Beteiligten nicht einmal streitig zu sein. Dies ergibt sich bereits aus der entsprechenden Auflage der unteren Naturschutzbehörde in ihrem Schreiben vom 14. Dezember 2020 (Bl. 11 Beiakte E zum Verfahren 8 A 205/21). Darin heißt es, dass nach der derzeitigen Planung mit Entfall des UG 2, umlaufender Spundwand, Abdichtung der Baugrube und einem Mindestabstand von 3,50 m der Spundwand von der Quelle davon ausgegangen werde, dass die Quelle dauerhaft erhalten werden könne. Weiter heißt es: „Die Lage der Zäune ist im Vorwege mit der UNB abzustimmen. Der Abstand zwischen Quelle und Schutzzaun muss 2,0 m betragen.“ Auch das Gutachten von … SH aus Februar 2021 nimmt offenbar ohne weiteres die Existenz der Quelle an und führt u.a. aus:

„Bezüglich des gesetzlich geschützten Biotop „Quellbereich“ wurden in Abstimmung zwischen dem Vorhabenträger, der geplanten biologischen Baubegleitung und der UNB Flensburg Maßnahmen entwickelt, um diese vor den Auswirkungen des vorliegenden Vorhabens zu schützen. Demnach ist z. B. der Bereich des Biotops von allen Seiten durch einen stabilen, nicht mobilen Zaun vor mechanischen Einflüssen zu schützen und während der gesamten Bauphase durch eine biologische Baubegleitung engmaschig auf mögliche baubedingte Beeinflussung zu überprüfen, so dass ggf. erforderliche weitere Maßnahmen, z. B. zum Schutz vor Staubimmissionen, in Abstimmung mit dem Bauträger und der Unteren Naturschutzbehörde Flensburg unverzüglich eingeleitet werden können. Um auch „die Möglichkeit einer Veränderung des Status quo“ auszuschließen kann es notwendig sein, den Verlauf der wasserführenden Schichten zu überprüfen, um festzustellen, ob die Distanz von „weniger als einem Meter“ zur Baugrube ausreichend ist oder ob weitere Maßnahmen zum Schutz dieser notwendig sind.“ (S. 11)

Insoweit fällt zum einen auf, dass eine Diskrepanz zur Auflage der unteren Naturschutzbehörde in Bezug auf den notwendigen Abstand zur Quelle besteht und zum anderen die von … SH vorgesehene engmaschige biologische Baubegleitung weder in der Planung noch in der Baugenehmigung Niederschlag gefunden hat. Die Ausführungen der Antragsgegnerin im Umweltbericht (S. 58) zum Schutzgut Wasser sind offenbar überholt bzw. unvollständig, wenn es dort lediglich heißt:

„Im Plangebiet sind keine Oberflächengewässer vorhanden. Der Grundwasserflurabstand liegt laut geotechnischer Untersuchung zwischen 0,70 und 2,60 m unter Geländeoberfläche. Der Bebauungsplanbereich zeigt eine oberflächennahe Stauwasserführung. Hierbei staut sich Niederschlagswasser auf der Auffüllung bzw. auf anstehenden bindigen Böden. Generell besteht ein Grundwasserzustrom der Morphologie entsprechend von West nach Ost im Hangbereich bzw. von Süd nach Nord im Rinnenbereich. Auf dem gesamten Postgelände ist ein Drainagesystem mit mehreren Sammelschächten vorhanden, über die das Gelände trockengehalten wird. Das Drainagesystem führt ständig Wasser ab. Die Wassermengen unterliegen jahreszeitlichen Schwankungen. Das Plangebiet ist aufgrund der bereits vorhandenen technischen Entwässerungseinrichtungen von allgemeiner Bedeutung für das Schutzgut Wasser.“

(Ziffer 7.2.3.1.)

sowie:

„Die Planung hat keine erheblichen Auswirkungen auf das Schutzgut Wasser. Es werden überwiegend versiegelte Flächen überplant, die geplanten Neuversiegelungen sind relativ gering. Das Entwässerungskonzept sieht im Grundsatz eine Aufrechterhaltung des bereits vorhandenen Drainagesystems nur mit veränderten Leitungen vor, so dass keine zusätzlichen Eingriffe in den Grundwasserhaushalt entstehen. Das Schutzgut Wasser ist nicht erheblich betroffen.“

(Ziffer 7.2.3.2)

Auch die knappen Ausführungen in dem Schreiben des Ingenieurbüros Boden & Lipka vom 20. Juli 2022 (Anlage 1 der Beigeladenen zum Schriftsatz vom 21. Juli 2022, Bl. 29 Gerichtsakte) ergeben insoweit nichts anderes. Unklar ist bereits, ob sich dieses Schreiben überhaupt auf die in Rede stehende Quelle bezieht, denn als Veranlassung wird lediglich „Wasserführung im Beplanungsbereich“ angegeben. Weiterhin wird darin ausgeführt, dass die im Rahmen einer historischen Verfüllung erzeugte künstliche Rinnenstruktur zwischen der Bahnhofstraße und dem westlichen Höhenanstieg der Großrinne das Wasser aus dem westlichen Hangbereich und der östlichen Auffüllung aufnehme und es am tiefsten Punkt der Auffüllung im Bereich einer Vernässungszone wieder freigebe. Selbst wenn man dies als alternativen Erklärungsansatz für den im Plangebiet offenbar vorhandenen „Quellbereich“ sehen wollte, würde dies jedenfalls die Diskrepanz zu den Ausführungen des eigenen ökologischen Fachgutachters und der unteren Naturschutzbehörde nicht erklären. Letztlich bedarf es hierzu voraussichtlich weiterer Untersuchungen.

Im Ergebnis hat die Antragsgegnerin den Umstand, dass hier wohl ein weiteres gesetzlich geschütztes Biotop im Plangebiet vorhanden ist, in der Abwägung nicht berücksichtigt, obgleich dies für sie erkennbar gewesen wäre. Sie hat auch keine Ermittlungen angestellt in Bezug auf die konkrete Beschaffenheit dieses Biotops, insbesondere in Bezug auf seine räumliche Ausdehnung. Demzufolge hat sie nicht geprüft – und konnte sie auch nicht prüfen –, ob es für die Durchführung der Planung einer Ausnahme nach § 30 Abs. 3 BNatSchG oder der Gewährung einer Befreiung nach § 67 BNatSchG bedarf. Die hohe Qualität des betreffenden Naturraums erhält durch die Anwesenheit eines weiteren gesetzlich geschützten Biotops weiteres Gewicht, das im Rahmen der (Gesamt-)Abwägung berücksichtigt werden muss.

bb) In Bezug auf das weitere gesetzlich geschützte Biotop im Plangebiet hat die Antragsgegnerin Ermittlungen angestellt. Sie hat sich insbesondere, wie ausgeführt, frühzeitig beim LLUR kundig gemacht. Das LLUR hat u.a. ausgeführt, dass es sich bei dem in Rede stehenden Steilhang mit seinem relativ alten, gut strukturierten Waldbestand aus Ahorn, Linde und Ulme sowie einer Krautschicht aus Frühjahrsgeophyten wie Ficaria verna (Scharbockskraut) und Anemone nemorosa (Buschwindröschen) um ein gesetzlich geschütztes Biotop handelt. Weiterhin wurde ausgeführt:

„Soll der Hang im Zuge der städtebaulichen Planungen umgestaltet werden, ist für den gesetzlichen Biotopschutz zunächst entscheidend, dass sein Charakter als Steilhang mit den notwendigen Mindestmaßen erhalten bleibt (Neigungsstärke größer 20°, Mindesthöhe: 2 m, Mindestlänge: 25 m). Wird der Waldabstand durch moderate Auflichtung in ein anderes naturnahes Biotop mit heimisch-bodenständiger Vegetation ohne gärtnerische Pflege, technische Befestigung etc. umgewandelt, beispielsweise in eine durch Sukzession entstandene Hochstaudenflur, bleibt der gesetzliche Biotopschutz bestehen. […]“

(Band I, Rubrik 1, „Vorverfahren“)

(1) Ob die Planung diesen Vorgaben ausreichend Rechnung trägt, bedarf im Eilverfahren keiner abschließenden Ausführungen. Der Senat merkt aber an, dass das Ziel des Biotoperhalts jedenfalls im Grundsatz mit der hier auf Planungsebene vorgesehenen Waldumwandlung in Konkurrenz treten kann, denn für die Waldumwandlung ist erforderlich, dass der Bestand so umgeformt wird, dass die Waldeigenschaft nicht mehr gegeben ist (z.B. Entwicklung als Parkanlage durch Entnahme von Bäumen – Teilfläche 2). Nach den Darlegungen der unteren Naturschutzbehörde führt dies nur dann nicht zur Aufgabe des Biotopstatus, wenn sich auch künftig eine natürliche Vegetation entwickeln könnte und eine bauliche und gärtnerische Überprägung unterbleiben würde (Vermerk der unteren Naturschutzbehörde vom 6. September 2018). Der Senat lässt im Eilverfahren offen, ob er dem folgt oder, ob es bereits aufgrund eines solchen hier in der Planung angelegten „Umbaus“ des gesetzlich geschützten Biotops voraussichtlich zu einer „sonstigen erheblichen Beeinträchtigung“ im Sinne von § 30 Abs. 2 BNatSchG führen wird. Dies dürfte u.a. von der Dauer der Regeneration des betreffenden Naturraums nach Durchführung der Eingriffe in das bestehende Biotop abhängen. Hierzu fehlt es, soweit ersichtlich, an konkreten gutachterlichen Untersuchungen.

(2) Jedenfalls liegt insoweit – darauf sei bereits an dieser Stelle hingewiesen – bei summarischer Prüfung aber eine defizitäre Problembewältigung auf Ebene des nachfolgenden Baugenehmigungsverfahrens vor. Denn der Bebauungsplan Nr. 303 versucht zwar, dem aufgezeigten Problem Rechnung zu tragen, indem er in der textlichen Festsetzung 6.9 zum einen vorsieht, dass innerhalb der Flächen M1 und M2 zur Beseitigung der Waldeigenschaften der umgewandelten Waldflächen alle nicht zum Erhalt gekennzeichneten Gehölze zu entfernen sind. Neu aufkommender Gehölzaufwuchs muss regelmäßig entfernt werden. In der Begründung heißt es insoweit: „Alle anderen jüngeren Bäume sowie Sträucher werden beseitigt“ (S. 27). Zum anderen sieht die Festsetzung vor, dass innerhalb der Fläche M2 die krautige Bodenvegetation nicht verändert werden darf, sie ist der natürlichen Sukzession zu überlassen. Veränderungen des Reliefs sind nicht zulässig. Das mag auf Planungsebene zur Konfliktbewältigung ausreichen. Jedenfalls auf Genehmigungsebene wäre aber wohl mittels konkreter weiterer Auflagen sicherzustellen, dass die methodische Vorgehensweise, nämlich Erhalt der Bodenvegetation einerseits, aber Entfernung des Stangenholzes andererseits, eindeutig ist und den Schutz des Biotops auch konkret bewirkt. Dies sehen offenbar auch die von der Antragsgegnerin beauftragten Gutachten so, wenn sie anführen, dass dafür ggf. weitere Auflagen, wie z. B. der Schutz der Bodenvegetation durch eine rein manuelle Entnahme ohne Großmaschinen, in Abstimmung mit den zuständigen Behörden, UNB Flensburg und LLUR, zu entwickeln seien (S. 12 des Gutachtens von … SH aus Februar 2021, Bl. 45 Gerichtsakte 8 B 54/22). Auch das LLUR hatte bereits in einer E-Mail vom 22. November 2018 auf die etwaigen „Abgrenzungsschwierigkeiten“ bei der Umwandlung hingewiesen (Band I, Rubrik 2.3).

(3) Nur ergänzend sei angemerkt, dass auch nicht nachvollziehbar ist, weshalb der geotechnische Bericht zur Hangstabilität vom 27. Oktober 2021 erst nach Satzungsbeschluss erstellt wurde und damit nicht Gegenstand der Beschlussfassung sein konnte. Denn auch vor dem Hintergrund des Biotopschutzes kann die Planung – jedenfalls ohne Prüfung der Voraussetzungen von § 30 Abs. 3 BNatSchG oder der Gewährung einer Befreiung nach § 67 BNatSchG – nur Bestand haben, wenn sie dafür Sorge trägt, dass die Hangstabilität gewährleistet ist. Insofern greift es zu kurz, wenn im Rahmen der „Abwägung Hanglage“ (vgl. Vermerk des Rechtsamts vom 15. Juni 2020) ausgeführt wird, dass ein Eingriff oder eine nachteilige Auswirkung auf den Hang nicht zwingend sei, um im Rahmen des Angebotsbebauungsplans ein zulässiges Vorhaben umzusetzen. Dies gelte auch bei maximaler Ausnutzung der überbaubaren Grundstücksfläche. Eine Bebauung ohne Beeinträchtigung des Hanges sei möglich. Vielmehr wäre es unter dem Gesichtspunkt des Biotopschutzes erforderlich, dass der Bebauungsplan durch Festsetzungen von Vornherein ausschließlich Vorhaben ermöglicht, die eine Beeinträchtigung des Hanges ausschließen, sofern nicht in eine – dann aber zu prüfende – Befreiung hineingeplant werden soll.

c) Auch in Bezug auf den besonderen Artenschutz erweist sich der Bebauungsplan Nr. 303 als voraussichtlich fehlerhaft.

aa) Dies ergibt sich jedenfalls daraus, dass die fachgutachterlich vorgeschlagenen artenschutzrechtlichen Vermeidungsmaßnahmen nur unvollständig in den Festsetzungen des Bebauungsplans umgesetzt worden sind. Der artenschutzrechtliche Fachbeitrag vom 11. April 2018 beschreibt in Bezug auf den Planungsraum, dass die Brutvogelfauna des Plangebiets für innerstädtische Standorte als sehr artenreich einzustufen sei. Es kämen Arten vor, die auf einen sehr alten Baumbestand hinweisen (Kleiber, Buntspecht) und die im Stadtgebiet als äußerst selten einzustufen seien (S. 27). In Bezug auf Fledermäuse beschreibt das Gutachten das Plangebiet als Teil eines Biotopverbundsystems mit ökologischer Funktion als Flugroute und insgesamt als regional bedeutsam für Fledermäuse (S. 25). Zur Vermeidung des Tötungsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG sieht das Gutachten dementsprechend u.a. vor, dass zum Schutz von Fledermäusen (Großer Abendsegler, Breitflügelfledermaus, Zwergfledermaus, Mückenfledermaus) Eingriffe in Gehölze mit einem Stammumfang von >20 cm nur außerhalb der Aktivitätszeit im Zeitraum vom 1. Dezember bis 28. Februar durchgeführt werden dürfen (S. 29). Bei summarischer Prüfung setzt der Bebauungsplan diese gutachterliche Vorgabe unzureichend um, indem er in der insoweit allein in Betracht kommenden textlichen Festsetzung 6.10 vorsieht, dass Bäume mit einem Durchmesser von mindestens 50 cm in einem Meter Höhe nur im Zeitraum mit der geringsten zu erwartenden Fledermausaktivität vom 1. Dezember bis zum 30. Januar des Folgejahres gefällt werden dürfen. Zwar spricht der Fachbeitrag an anderer Stelle davon, dass in „Quartieren an Bäumen >50 cm Stammumfang“ sich Fledermäuse aufhalten könnten (S. 25). Mit dem festgesetzten „Durchmesser von >50 cm“ bleibt die Festsetzung damit deutlich hinter dem bereits bei >20 cm fachlich für geboten erachteten Stammumfang zurück.

bb) Ob darüber hinaus die Einwendungen des Antragstellers gegen die artenschutzrechtliche Konfliktanalyse und -bewältigung durchgreifen, bedarf im Eilverfahren anhand der nur möglichen summarischen Prüfung keiner abschließenden Beurteilung. Der Senat weist aber darauf hin, dass die Einwendungen gegen die Bestandserfassung voraussichtlich nicht durchgreifen würden. Es verhält sich nämlich so, dass die Gemeinde nicht bereits auf der Planungsebene zwingend eine umfassende spezielle artenschutzrechtliche Prüfung vorzunehmen hat. Ihre Ermittlungspflicht beschränkt sich im Planaufstellungserfahren vielmehr ausschließlich auf die Frage, ob die Umsetzung des Bebauungsplans zwangsläufig an artenschutzrechtlichen Hindernissen scheitern muss. Insofern setzt die Prüfung, ob einem Planvorhaben naturschutzrechtliche Verbote, insbesondere Zugriffsverbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG entgegenstehen, zunächst eine ausreichende Ermittlung und Bestandsaufnahme der im Planbereich vorhandenen Tierarten und ihrer Lebensräume voraus, die es zulässt, die Einwirkungen der Planung zu bestimmen und zu bewerten. Dies verpflichtet die planende Gemeinde keineswegs dazu, ein lückenloses Arteninventar zu erstellen. Die Untersuchungstiefe hängt vielmehr maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab. Dabei kommen als Erkenntnisquellen Bestandserfassungen vor Ort und die Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse und Fachliteratur in Betracht, die sich wechselseitig ergänzen können. Die Anforderungen namentlich an speziell auf die aktuelle Planung bezogene Erfassungen – etwa durch spezielle Begehungen – sind jedoch nicht zu überspannen. Untersuchungen quasi „ins Blaue hinein“ sind nicht veranlasst. Auch ist nicht zu vernachlässigen, dass Bestandsaufnahmen vor Ort, so umfassend sie auch sein mögen, nur eine Momentaufnahme und aktuelle Abschätzung der Situation von Fauna und Flora darstellen und den „wahren“ Bestand nie vollständig abbilden können. Deshalb sind Erkenntnisse aus langjährigen Beobachtungen und aus früheren Untersuchungen oder aus der allgemeinen ökologischen Literatur eine nicht gering zu schätzende Erkenntnisquelle (ausführlich: Urteil des Senats vom 27.08.2020 – 1 KN 10/17 –, juris, Rn. 60 f. m.w.N.).

Diesen Maßstäben genügt die in Rede stehende Planung bei summarischer Prüfung. Das Gutachten vom 11. April 2018 beschreibt seine Methodik zwar nur knapp (S. 7). Es führt insoweit aus, dass Geländeuntersuchungen am 6. März und am 14. März 2018 stattgefunden hätten zur Erfassung faunistischer Daten und am 4. April 2018 eine Nachkontrolle der Vogelarten erfolgt sei. Außerdem sei eine Begehung des gesamten Geländes und eine Suche nach Baumhöhlen oder anderen Hinweisen auf Fledermäuse und Erfassung der Avifauna soweit möglich erfolgt. Die Vogelarten seien dabei durch Sicht und Rufe erfasst worden, dazu gekommen sei die Suche nach Horsten, Nestern und Kotspuren. Ergänzend sei eine Potenzialabschätzung zum Vorkommen von Brutvögeln und Arten des Anhangs IV der FFH-Richtlinie aufgrund der Einschätzung der faunistischen Habitate erfolgt. In Bezug auf die Erfassung der Fledermauspopulation erfolgte mit dem Gutachten vom 14. September 2018 eine Ergänzung dieses Vorgehens. Unter anderem wurden im Zeitraum vom 3. September 2018 bis zum 10. September 2018 Fledermausrufe durch drei Ultraschall-Aufzeichnungsgeräte erfasst und es erfolgte am 19. September 2018 eine direkte Beobachtung auf dem Gelände (S. 4 des Gutachtens). Zwar wendet der Antragsteller insoweit ein, dass diese Erfassung außerhalb der Reproduktionszeit gelegen habe, was auch der Gutachter selbst einräumt und auch das Gutachten von … SH aus Februar 2021 (S. 7) bestätigt. Dort wird insoweit ausgeführt:

„Das Ziel von Untersuchungen, die im Rahmen eines Vorhabens durchgeführt werden, ist die Erstellung einer Datengrundlage, auf der es möglich ist, rechtssicher zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen das Vorhaben ggf. umgesetzt werden kann. Eine darüberhinausgehende Untersuchung mit dem Ziel einer umfänglichen Erfassung weiterer Belange ist dabei gesetzlich nicht gefordert. Mittels der durchgeführten Untersuchungen und der Kenntnis des Gebietes ist diese Datengrundlage grundsätzlich gegeben. Dabei wurde, zur Ermittlung der Maßnahmen, für den nicht untersuchten Zeitraum der Wochenstuben eine sogenannte „worst-case“-Annahme zugrunde gelegt. D.h. es wurde für alle festgestellten Arten, in den weiterführenden Stellungnahmen auch für die vom Einwender aufgeführten und nicht im artenschutzrechtlichen Fachbeitrag enthaltenen Arten, eine Wochenstubennutzung des Bereiches in Strukturen mit potenzieller Eignung (hier Bäume mit ausreichendem Alter und vorhandenen Höhlenstrukturen) angenommen. Die daraus resultierenden Maßnahmen und Vorgaben berücksichtigen diese Nutzung daher vollumfänglich.

Diese Einschätzung teilt der Senat im Eilverfahren.

cc) Nur ergänzend weist der Senat noch darauf hin, dass gegen die in der textlichen Festsetzung 6.10 vorgesehene Möglichkeit einer Fällung außerhalb der zuvor genannten Fristen gemäß § 67 BNatSchG zumindest erhebliche Bedenken bestehen in Bezug auf die Anwendbarkeit dieser Vorschrift, soweit – wie hier – unionsrechtlich geschützte Tierarten betroffen sind. Nach Art. 5 der Richtlinie 79/409/EWG (nachfolgend: Vogelschutzrichtlinie - VRL) treffen die Mitgliedstaaten unbeschadet der Artikel 7 und 9 die erforderlichen Maßnahmen zur Schaffung einer allgemeinen Regelung zum Schutz aller unter Artikel 1 fallenden Vogelarten, insbesondere das Verbot a) des absichtlichen Tötens oder Fangens, ungeachtet der angewandten Methode; b) der absichtlichen Zerstörung oder Beschädigung von Nestern und Eiern und der Entfernung von Nestern; […] d) ihres absichtlichen Störens, insbesondere während der Brut- und Aufzuchtzeit, sofern sich diese Störung auf die Zielsetzung dieser Richtlinie erheblich auswirkt. Diese Vorschrift wird in § 44 Abs. 1 BNatSchG umgesetzt. Gemäß Art. 9 VRL können die Mitgliedstaaten, sofern es keine andere zufriedenstellende Lösung gibt, aus den nachstehenden Gründen von den Artikeln 5, 6, 7 und 8 abweichen: a) - im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit, - im Interesse der Sicherheit der Luftfahrt, - zur Abwendung erheblicher Schäden an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fischereigebieten und Gewässern, - zum Schutz der Pflanzen- und Tierwelt; b) zu Forschungs- und Unterrichtszwecken, zur Aufstockung der Bestände, zur Wiederansiedlung und zur Aufzucht im Zusammenhang mit diesen Maßnahmen; c) um unter streng überwachten Bedingungen selektiv den Fang, die Haltung oder jede andere vernünftige Nutzung bestimmter Vogelarten in geringen Mengen zu ermöglichen. Entsprechende Vorgaben finden sich in Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-RL).

Diese Voraussetzungen greift § 67 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG nicht auf, sondern sieht vielmehr lediglich vor, dass von den Verboten des § 44 BNatSchG auf Antrag Befreiung gewährt werden kann, wenn die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer unzumutbaren Belastung führen würde. Mit Rücksicht darauf, dass die zu Verbotsabweichungen berechtigenden Vorschriften der Art. 9 VRL und Art. 16 FFH-RL den Rechtfertigungsgrund der „unzumutbaren Belastung“ nicht kennen, stellt sich zumindest die Frage, ob der Anwendungsbereich des § 67 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG richtlinienkonform dahin zu bestimmen ist, dass sich der Rückgriff auf diese Vorschrift in Fällen einer Betroffenheit europäischer Vögel oder Arten des Anhangs IV FFH-RL verbietet (so Gellermann, in: Landmann/Rohmer UmweltR, BNatSchG, Stand: September 2022, § 67 Rn. 18; vgl. auch Sauthoff, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Auflage 2017, § 67 Rn. 8, VGH Bad-Württ., Urteil vom 04.07.2018 – 5 S 2117/16 –, juris, Rn. 68, der die Regelung in § 67 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG als „unionsrechtlich bedenklich“ ansieht; ausdrücklich offen gelassen von: Sächs. OVG, Urteil vom 10.10.2012 – 1 A 389/12 –, juris, Rn. 36; BayVGH, Urteil vom 29.03.2016 – 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 –, juris, Rn. 78; Teßmer in: BeckOK UmweltR, BNatSchG, Stand: Januar 2022, § 67 Rn. 14).

d) Darüber hinaus ergeben sich bei summarischer Prüfung im Eilverfahren jedenfalls Anhaltspunkte für das Vorliegen von Abwägungsfehlern in Bezug auf den Bebauungsplan Nr. 303 der Antragsgegnerin. Nach § 1 Abs. 7 BauGB sind bei der Aufstellung von Bebauungsplänen die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Das Abwägungsgebot ist verletzt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattfindet oder in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (BVerwG, Urteil vom 05.05.2015 – 4 CN 4.14 –, juris, Rn. 14).

aa) Gemäß § 1a Abs. 2 BauGB soll mit Grund und Boden sparsam und schonend umgegangen werden; dabei sind zur Verringerung der zusätzlichen Inanspruchnahme von Flächen für bauliche Nutzungen die Möglichkeiten der Entwicklung der Gemeinde insbesondere durch Wiedernutzbarmachung von Flächen, Nachverdichtung und andere Maßnahmen zur Innenentwicklung zu nutzen sowie Bodenversiegelungen auf das notwendige Maß zu begrenzen. Landwirtschaftlich, als Wald oder für Wohnzwecke genutzte Flächen sollen nur im notwendigen Umfang umgenutzt werden. Die Grundsätze nach den Sätzen 1 und 2 sind in der Abwägung nach § 1 Abs. 7 zu berücksichtigen. Die Notwendigkeit der Umwandlung landwirtschaftlich oder als Wald genutzter Flächen soll begründet werden; dabei sollen Ermittlungen zu den Möglichkeiten der Innenentwicklung zugrunde gelegt werden, zu denen insbesondere Brachflächen, Gebäudeleerstand, Baulücken und andere Nachverdichtungsmöglichkeiten zählen können.

Bei summarischer Prüfung erweist es sich zumindest als zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin das besondere Gewicht des hier betroffenen öffentlichen Belangs des Schutzes der in Rede stehenden Waldfläche erkannt und im Rahmen der Abwägung ausreichend gewichtet hat. Welches Gewicht diesen besonders geschützten Belangen (vgl. zudem ihre Erwähnung in § 1 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Nr. 8 Buchstabe b BauGB) im Rahmen der Abwägung beizumessen ist, folgt aus der Funktion der Regelung als materieller Abwägungsdirektive. Damit entspricht die Wirkung der Umwidmungssperrklausel des Satzes 2 derjenigen der Bodenschutzklausel des Satzes 1, was auch aus der gemeinsamen Erwähnung im nachfolgenden Satz 3 des § 1a Abs. 2 deutlich wird (Wagner, in: E/Z/B/K, Stand: Oktober 2022, BauGB § 1a Rn. 49). Die besondere ökologische Bedeutung der betroffenen Fläche hat bereits der Fachbeitrag zum Artenschutz vom 11. April 2018 betont. Danach wird das Plangebiet aufgrund seiner Lage als Teil eines Biotopverbundsystems mit ökologischer Funktion als Flugroute, der Ausprägung als geschlossener Gehölzbestand mit Waldcharakter und zahlreichen natürlichen Höhlen für Wochenstuben, darunter auch ein völlig hohler Baum, der eine Überwinterung nicht ausschließen lasse, sowie der ökologischen Ausprägung, die durch Naturnähe und nächtliche Dunkelheit gekennzeichnet sei, und ein bedeutsames Nahrungshabitat darstelle, als regional bedeutsam für Fledermäuse eingestuft (S. 25 des Gutachtens). In Bezug auf die Brutvögel hat derselbe Gutachter das Plangebiet als sehr artenreich eingestuft. Es kämen Arten vor, die auf einen sehr alten Baumbestand hinwiesen (Kleiber, Buntspecht) und die im Stadtgebiet als äußerst selten einzustufen seien. Die Arten seien zwar landesweit nicht gefährdet, stellten aber für die Stadt Flensburg einen lokal bedeutsamen Teil des Arteninventars dar, der etwa mit den besten Parks und Friedhöfen vergleichbar sei. Durch den zu erwartenden Flächenverlust sei eine lokale Verschlechterung des Erhaltungszustands zu erwarten. Der Waldcharakter gehe verloren, ebenso das Waldklima (S. 27 des Gutachtens). Insgesamt wurden 32 Brutvogelarten nachgewiesen oder ihr Vorkommen nicht ausgeschlossen (S. 17 f., 27 des Gutachtens). Mit dem weiteren Fachbeitrag vom 14. September 2018 wurden zudem mit der Breitflügelfledermaus, der Zwergfledermaus, der Rauhhautfledermaus und der Wasserfledermaus vier – streng geschützte – Fledermausarten nachgewiesen (S. 6 des Gutachtens). Der Gutachter kommt in seinem Gutachten vom 11. April 2018 sodann zu der Einschätzung, dass der Verlust der Biotopverbundfunktion nicht ausgleichbar sei. Es sei sicherzustellen, dass ein ausreichend breiter Grüngürtel in hoher ökologischer Qualität erhalten bleibe. Dieser hänge von der Flächengröße und Ausdehnung einer zusammenhängenden naturnahen Grünfläche ab. Der jetzige Biotopverbund sei durch den Zustand des Hangbereiches und der geschlossenen Nord-Süd-Verbindung offensichtlich (S. 34 des Gutachtens). In Bezug auf die Qualität und Vielfalt der im Plangebiet vorhandenen Bäume nimmt der Baumgutachter im Baumkataster ausführlich Stellung.

Neben dem Antragsteller, dem NABU, dem Beirat für Naturschutz und Greenpeace hatte auch die untere Naturschutzbehörde von Anfang an erhebliche Bedenken gegen die Planung an diesem Standort verlauten lassen. So hatte sie auf den Verlust einer innerstädtischen Grünfläche mit Schirm- und Begleitgrün, die teilweise Überbauung und damit Entwertung eines innerstädtischen Grünzuges, den fast vollständigen Verlust des Baumbestandes auf dem Baugrundstück, eine massive und andauernde Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes durch Versiegelungsgrad, Gebäudehöhen und Baumasse und eine Beeinträchtigung eines Lebensraums für Pflanzen und Tiere hingewiesen. Die betroffenen Grünflächen seien Bestandteil einer Biotopverbundachse, die u.a. streng geschützten Fledermäusen als Flugkorridor dienten. Die Gehölzbestände seien Lebensraum für besonders und streng geschützte Vogelarten. Durch die geplante Bebauung würde die Verbundachse erheblich reduziert (Vermerk vom 6. September 2018). Auch das LLUR als für die begehrte Waldumwandlung zuständige Fachbehörde hatte anfänglich erhebliche Bedenken gegen die Umwandlung dieses Waldes geäußert und ausdrücklich in ihrem Schreiben vom 20. Juni 2018 das öffentliche Interesse am Erhalt des Waldes höher bewertet, wobei betont worden war, dass der in Rede stehende Waldbestand aus einer flächig vorhandenen Bestockung aus Linden, Berg-Ahorn und Berg-Ulme unterschiedlichen Alters gebildet werde und zur Hangsicherung beitrage. Zumindest im Frühjahrsaspekt zeige sich eine bodendeckende Krautschicht. Die Waldfläche sei als artenreich zu bezeichnen und aufgrund ihrer Lage und Ausprägung von funktionaler Bedeutung. Die Fläche sei unzweifelhaft Lebensraum für verschiedene Tier- und Pflanzenarten. Ferner sei die Fläche ein Leit- und Strukturelement des innerstädtischen Biotopverbundsystems.

Damit kommt dem Erhalt der so beschriebenen Fläche aufgrund der Abwägungsdirektive des § 1a Abs. 2 BauGB besonderes Gewicht im Rahmen der Abwägung zu. Es erscheint bei summarischer Prüfung jedenfalls nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass das Interesse an der Errichtung einer Parkpalette und eines Hotels in gerade diesem offensichtlich sehr hochwertigen Naturraum dieses Interesse überwiegt. Entsprechende Bedenken hatte auch das LLUR im Rahmen der begehrten Waldumwandlung mitgeteilt. Insbesondere erscheint es nicht nachvollziehbar, weshalb die derzeit vorhandenen 180 vorrangig kostenfreien Parkplätze am Carlisle-Park entfallen sollen. Dahingehend ist wohl die Planbegründung zu verstehen (S. 9 f. der Planbegründung), jedenfalls ist hiervon auch das LLUR seinerzeit ausgegangen, ohne dass die Antragsgegnerin dem entgegen getreten ist. Wenn aber vorliegend ein Parkhaus mit 296 Plätzen Gegenstand der Bauleitplanung ist, dürften bereits deutlich mehr als die Hälfte auf die künftig fortfallenden Plätze entfallen. Aber auch in Bezug auf die konkrete Standortwahl für einen Hotelneubau erscheint das Gewicht des entsprechenden Interesses im Rahmen des vorliegenden Eilverfahren nicht in Gänze nachvollziehbar. In der Planbegründung heißt es insoweit auf Seite 9:

„Die Stadt Flensburg hat für den Bahnhofsbereich einen Bedarf für ein Business-Hotel der höherwertigen Kategorie mit integriertem Kongress-Center, Tagungsmöglichkeiten und einem Wellnessbereich speziell für Tourist*innen und Geschäftskund*innen festgestellt. Bei der Entscheidung für den Standort sprachen vor allem die Innenstadtnähe, die verkehrstechnisch gute Lage, der ausreichende Platz für den ruhenden Verkehr sowie das Flächenangebot für eine großzügige Hotelplanung.“

Ob überhaupt eine konkrete Alternativenprüfung für den Bau des Hotels vorgenommen worden ist, ist weder dargelegt noch im Eilverfahren ohne weiteres ersichtlich. Aus der Planbegründung ergibt sich lediglich die Alternativenprüfung für die Parkpalette.

bb) Ob es sich des Weiteren auf Planungsebene als abwägungsfehlerhaft in Bezug auf die Festsetzung des sonstigen Sondergebiets „S1“ für die Parkpalette erweist, dass eine (weniger eingriffsintensive) Unterschreitung des Waldabstands im Rahmen der Bauleitplanung offenbar nicht geprüft worden ist, sondern sogleich eine Waldumwandlung ins Auge gefasst wurde, die allerdings allein das Ziel zu haben scheint, die notwendigen Waldabstände einzuhalten („Damit die Umsetzung der Planung ermöglicht wird, ist die Umwandlung der Waldfläche erforderlich, da sonst der vorgeschriebene Waldabstand nicht einzuhalten wäre.“, S. 45 der Begründung zum Bebauungsplan), bedarf im hiesigen Verfahren keiner Beurteilung, denn die Parkpalette ist nicht Gegenstand der Baugenehmigung.

2. Unabhängig davon erweist sich auch die Baugenehmigung als voraussichtlich als rechtswidrig.

a) Die voraussichtliche Rechtswidrigkeit folgt daraus, dass die Baugenehmigung keine ausreichenden Vorkehrungen trifft, damit das Vorhaben nicht gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt. Ungeachtet dessen, dass der Bebauungsplan in seinen Festzungen die Vorgaben des Fachgutachters schon nicht ausreichend umsetzt, fehlt es auch auf Ebene der Baugenehmigung an der erforderlichen Konkretisierung artenschutzrechtlicher Vermeidungsmaßnahmen. Denn der Gutachter nimmt jedenfalls teilweise eine Eignung des Plangebiets als Winterquartier an (vgl. S. 25). Da die vorgesehenen Fällzeiten im Winter liegen, liegt es auf der Hand, dass vor einer Fällung gleichwohl eine Untersuchung auf konkret vorhandene Winterquartiersnutzung vorgenommen werden muss. Dies sieht auch das Gutachten von BioConsult aus Februar 2021 (S. 7) so, wenn es dort heißt:

„Somit ist auch wenn im Rahmen der Untersuchung zum ASB die Arten nicht nachgewiesen wurden (GGV 2018a), bei Annahme der Anwesenheit dieser, auf Grundlage des aktuellen wissenschaftlichen Standes keine Veranlassung vorhanden, dass die in Bezug auf das vorliegende Vorhaben, und den damit verbundenen Maßnahmen, festgelegten Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen Bauzeitenregelung, Kontrolle potenzieller Winterquartiere und Anbringung von Fledermauskästen - nicht für diese beiden Arten wirken.“

Eine entsprechende Auflage fehlt aber auf Ebene der Baugenehmigung. Jedenfalls diese müsste als unmittelbare Zulassungsentscheidung dafür Sorge tragen, dass dem besonderen Artenschutz auch tatsächlich auf Vollzugsebene Rechnung getragen wird. Im Unterschied zur Planungsebene genügt hier nicht mehr die bloß vorausschauende Ermittlung, eine Angebotsplanung ohne Verstoß gegen § 44 BNatSchG verwirklichen zu können. Denn anders als auf Planungsebene steht hier das konkrete Bauvorhaben in Rede, mit dessen Bau infolge der Baugenehmigungserteilung begonnen werden darf. Weitere Zwischenschritte sind gesetzlich nicht vorgesehen.

b) Demgegenüber erweist sich die Baugenehmigung voraussichtlich nicht auch deswegen als rechtswidrig, weil sie unter der Auflage 01 eine „Unterschreitung des Waldabstandes gemäß § 24 Abs. 2 LWaldG im Einvernehmen mit der unteren Forstbehörde“ zulässt. Gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 LWaldG ist der Waldabstand nachrichtlich in die Bebauungspläne oder Satzungen nach § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 3 des Baugesetzbuches aufzunehmen. Gemäß Satz 2 dieser Vorschrift kann die zuständige Bauaufsichtsbehörde Unterschreitungen des Abstandes im Einvernehmen mit der Forstbehörde zulassen, wenn eine Gefährdung nach Absatz 1 Satz 1 nicht zu besorgen ist. Satz 4 ergänzt die Regelung zudem dahingehend, dass die Entscheidung bei der Aufstellung des Bebauungsplanes erfolgt, wenn die Unterschreitung Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Vorhabens in Gebieten mit Bebauungsplänen ist.

Diese Voraussetzungen sind hier bei summarischer Prüfung zumindest für den allein in Rede stehenden Hotelbau gegeben. Das Schreiben des LLUR vom 5. Oktober 2020 (Bl. 107 Beiakte C zum Verfahren 8 A 205/21) dürfte als Erteilung des Einvernehmens zu verstehen sein. Aus dem Widerspruchsbescheid ergibt sich, dass die Baugenehmigungsbehörde der Antragsgegnerin die Unterschreitung für den Hotelbau erteilt hat, weil gegen die Waldumwandlungsgenehmigung Klage durch den Antragsteller erhoben worden ist. Im Eilverfahren bestehen bei summarischer Prüfung keine durchgreifenden Bedenken gegen die Ausführungen des LLUR, wonach der Hotelbau den gesetzlich vorgeschriebenen Waldabstand zum überwiegenden Teil auch ohne Waldumwandlung einhalte und diesen nur an einer Stelle geringfügig unterschreite. Vor dem Hintergrund der zeichnerisch dargestellten Waldumwandlungsfläche (S. 46 der Begründung zum Bebauungsplan), erscheint dies nachvollziehbar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).