Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil vom 27.11.2024 – 12 U 34/23

Orientierungssatz

1. Es kann vorausgesetzt werden, das im Verkehr unter Kaufleuten die Besonderheiten einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bekannt sind.(Rn.43)

2. Wurde zu einem Vertragstext ein Bürgschaftsmuster hinzugefügt, über das in der Folge auch verhandelt wurde, stellt dieses eine Konkretisierung der vertraglichen Regelungen dar.(Rn.47)

3. Die Finanzierung eines Bauvorhabens durch Kredite gehört zum Risikobereich des Errichters und nicht zu demjenigen des zukünftigen Mieters.(Rn.69)

Verfahrensgang

vorgehend LG Kiel, 5. April 2023, 11 O 163/21

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 05.04.2023, Az. 11 O 163/21, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Kiel ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% der zu vollstreckenden Forderung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 1.982.437,15 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatz im Rahmen eines Gewerbemietvertrages. Bezüglich des Sachverhalts wird auf das Urteil des Landgerichts Kiel vom 05.04.2023 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz nicht zu.

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Verzugsschadensersatz nach §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 BGB zu, weil die Beklagte nicht bereits vor dem 16.01.2017 eine Bürgschaft ihrer Muttergesellschaft auf ersten Anfordern über einen Betrag von 20 Mio. € übergeben habe. Die Beklagte habe keine frühere Übergabe einer solchen Bürgschaft geschuldet, so dass sie sich auch nicht in Verzug befunden habe. Die Parteien hätten zwar vertraglich die Übergabe einer Bürgschaft der V. AG vereinbart, allerdings nicht einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. Dies ergebe eine Auslegung der vorliegenden Vertragsunterlagen. In Ziffer 8.2 des Vertrages sei die zu übergebende Bürgschaft näher beschrieben, ohne dass es um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gegangen wäre. Eine solche finde lediglich in dem in Bezug genommenen Muster, und dort nur am Textende, Erwähnung. Anders als in einer vertraglichen Gestaltung, in der im Vertragstext nur eine allgemeine Beschreibung gewählt worden wäre und bezüglich der näheren Ausgestaltung insgesamt auf ein beigefügtes Muster Bezug genommen würde, müsse vorliegend der Vertragstext Vorrang genießen.

Aus dem Vertrag der Klägerin ergäben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien trotz der fehlenden Erwähnung des ersten Anforderns im Vertragstext eine Bürgschaft mit einer solchen Eigenschaft gewollt hätten, etwa, weil sie im Rahmen der Vertragsverhandlungen über diese Eigenschaft gesprochen oder den Zusatz im Muster bewusst gewählt hätten. Die Klägerin habe lediglich ausgeführt, es sei über die Höhe der Bürgschaft im Laufe des Vertragsverhältnisses diskutiert worden. Allein daraus, dass das Bürgschaftsmuster von der Beklagten erstmals in die Verhandlungen eingeführt worden sei, lasse sich ebenfalls nichts ableiten, weil unklar sei, ob die Eigenschaft als Bürgschaft auf erstes Anfordern bereits im ersten Musterentwurf enthalten gewesen sei. Schließlich spreche auch der Umstand, dass die Parteien nachfolgend darüber verhandelt hätten, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern übergeben werden solle, nicht dafür, dass eine solche Bürgschaftseigenschaft von Anbeginn an vereinbart gewesen wäre.

Das Gericht verkenne nicht, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 18.11.2016, mit dem sie die Übernahme des Objektes abgelehnt habe, im letzten Absatz eine Formulierung gewählt habe, die so zu verstehen gewesen sein könnte, dass auch sie davon ausgehe, aufgrund der Regelung in Ziffer 8.2 des Vertrages eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu schulden. Dieser Absatz des Schreibens müsse jedoch im Zusammenhang damit gesehen werden, dass die Parteien bereits seit längerem über die Frage der Übergabe einer solchen Bürgschaft verhandelt hätten und die Beklagte mit Übergabe der selbstschuldnerischen Bürgschaft am 22.10.2015 angekündigt gehabt habe, eine solche auf erstes Anfordern zu übergeben, wenn der Nachtrag 1 abschließend abgestimmt und unterzeichnet sein würde.

Der Klägerin sei zudem der Nachweis einer nachträglichen Vereinbarung einer solchen Bürgschaftseigenschaft nicht gelungen. Wie gezeigt, sei die Beklagte zur Übergabe einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nur unter der Bedingung der Unterzeichnung des 1. Nachtrags bereit gewesen. Die Beweisaufnahme habe insbesondere nicht zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass der ehemalige Geschäftsführer S. mit dem Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin G. in einem Telefonat am 06.07.2015 die Übergabe einer solchen Bürgschaft abgesprochen habe. Der in diesem Zusammenhang als Zeuge gehörte Geschäftsführer S. habe sich zwar an ein solches Telefonat erinnert. Er habe aber erklärt, er habe bei diesem mit Sicherheit einer Erhöhung der Bürgschaftssumme nicht zugestimmt, weil es um eine Konzernbürgschaft, also eine Bürgschaft der Muttergesellschaft gegangen sei, für die der erste Ansprechpartner die V. AG gewesen wäre. Für ihn habe es sich um ein zustimmungspflichtiges Geschäft gehandelt.

Auch die Anhörung des Geschäftsführers der Komplementärin der Klägerin G. habe zu keinem anderen Ergebnis geführt. Dieser habe sich zwar ebenfalls noch an ein Telefonat mit dem Zeugen S. erinnert, weil er zu diesem Zeitpunkt in Venedig gewesen sei. Er habe auch angegeben, er sei von einer Zustimmung seines Gesprächspartners ausgegangen, weil er kein Unverständnis und keine Resistenz habe feststellen können. Auf weitere Nachfrage habe er jedoch eingeräumt, dass die Details nachfolgend von den weiteren Mitarbeitern hätten besprochen werden sollen und er habe nicht mehr sicher bestätigen können, mit Herrn S. über die Bedingung der Bürgschaft auf erstes Anfordern gesprochen zu haben; das könne auch erst mit dem Team besprochen worden sein. Letzteres scheine dem Gericht unter Berücksichtigung dessen, dass der Geschäftsführer G. mit dem Begriff der Bürgschaft auf erstes Anfordern nur bedingt vertraut gewesen zu sein scheine, jedenfalls häufiger von einer Bürgschaft auf erstes Anfragen gesprochen habe, durchaus plausibel.

Auch hätten die Parteien in Ziffer 20.2 ein Schriftformerfordernis vereinbart und festgelegt, dass auch die Aufhebung des Schriftformerfordernisses der Schriftform bedürfe. Es handele sich bei beiden Parteien um Vollkaufleute, so dass nicht zu erwarten gewesen sei, dass sie eine wesentliche und risikobehaftete Vertragsänderung, die zudem noch ein drittes Unternehmen, nämlich die Muttergesellschaft der Beklagten, betroffen habe, auf Zuruf oder mündlich am Telefon vereinbart hätten. Eine plausible Begründung, warum auf die vereinbarte Schriftform hätte verzichtet worden sein sollen, habe auch der hierzu angehörte Geschäftsführer G. nicht geben können.

Im Übrigen sei die Übergabe der Bürgschaft erst mit vertragsgerechter Übergabe des ersten Teils des Mietgegenstandes fällig gewesen (Ziffer 8.2 des Vertrages). Wie bereits ausgeführt, habe die Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass die Parteien mündlich abweichende Vereinbarungen zum schriftlichen Vertragstext getroffen hätten. Eine vertragsgerechte Übergabe des ersten Teils des Mietgegenstandes im Sinne von Ziffer 8.2 des Vertrages sei jedoch im April 2016 nicht erfolgt, da die Übergabe der Kranbahnträger einer solchen nicht gleichzusetzen sei (wird ausgeführt).

Der Klägerin stehe ferner kein Anspruch auf Verzugsschadensersatz nach §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 BGB zu, weil die Beklagte einer Erhöhung der erstrangig zu Lasten des streitgegenständlichen Grundstücks eingetragenen Grundschuld, also einem weiteren Rangrücktritt der ihre Forderungen absichernden Grundschuld nicht zugestimmt habe. Eine solche Zustimmung habe die Beklagte nicht geschuldet. Im Mietvertrag sei ein fester Betrag der vorrangigen Grundschuld, nämlich 26.500.000,00 € vorgesehen gewesen. Die Klägerin habe nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass nachfolgend eine hiervon abweichende Vereinbarung mit der Beklagten getroffen worden wäre. Der hierzu als Zeuge gehörte Projektentwickler Dr. H. habe zwar erklärt, diese Frage mehrfach mit der Beklagten besprochen zu haben. Mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten, Herrn S., habe er anlässlich des Spatenstichs 2015 gesprochen und dieser habe gesagt, das sei kein Problem, er könne sich das vorstellen. Auf der Grundlage einer solchen Äußerung anlässlich eines Termins zum Spatenstich habe die Klägerin indes nicht davon ausgehen können, die Beklagte habe damit verbindlich ihre Zustimmung zu einem weiteren Rangrücktritt erklärt. Dies gelte erst recht vor dem Hintergrund, dass die Parteien im Vertrag ein Schriftformerfordernis vereinbart hätten. Dass die Klägerin den weiteren Rangrücktritt als von geringer Bedeutung empfunden haben möge, führe zu keinem anderen Ergebnis, zumal jedenfalls eine notarielle Beurkundung erforderlich gewesen wäre. Auch wegen dieses Formerfordernisses komme einer entsprechenden mündlichen Äußerung nach §§ 880, 873 Abs. 2 BGB keine Rechtsverbindlichkeit zu.

Im Übrigen werde aus der vorliegenden Kommunikation zwar deutlich, dass die Klägerin eine Zustimmung zu einem weiteren Rangrücktritt von der Beklagten erbeten habe, nicht aber, dass diese auch wirksam ihr Einverständnis erklärt hätte.

Ob etwaige Ansprüche bereits verjährt wären, könne nach alledem dahinstehen.

Da der Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz zustehe, schulde die Beklagte auch keine Verzugszinsen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung den Klageantrag zu 1 in voller Höhe fort, den Klageantrag zu 2 mit Ausnahme der Forderung zur Nichtfreigabe der Grundschuld in Höhe von 120.750,00 €, somit nur noch in Höhe von 1.582.437,15 €.

Die Klägerin meint, die Beklagte habe sich mit der Übergabe einer Bürgschaft auf erstes Anfordern der V. AG in Verzug befunden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts Kiel hätten die Parteien die Übergabe einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart.

Die Eigenschaft der Bürgschaft als Bürgschaft auf erstes Anfordern ergebe sich aus der Anlage 8.2, in der ausdrücklich stehe: „Wir verpflichten uns zur Zahlung auf erstes schriftliches Anfordern an den Vermieter.“

Ein Widerspruch zwischen dem Text des Musters und dem Vertragstext bestehe entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht. Es gebe die materielle Auslegungsregel, wonach diejenige Deutung vorzuziehen sei, die ein Vertragswerk als widerspruchsfrei erweise. Eine widerspruchsfreie Auslegung habe die Eigenschaft als Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Folge.

Ziffer 8.2 des Vertrages verweise insofern ausdrücklich für weitere Details auf die Anlagen 8.2 („gemäß dem beigefügten Muster (Anlage 8.2)“). Die entsprechende Anlage sei somit ausdrücklich Teil des Mietvertrages. Deshalb habe auch die zu leistende Bürgschaft gemäß Ziffer 8.2 des Mietvertrages der Anlage 8.2 zu entsprechen. Zudem sei jene Auslegung vorzuziehen, nach welcher einer Vertragsbestimmung Bedeutung zukomme und sie nicht als sinnlos oder wirkungslos erscheine, was aber der Fall wäre, wenn man, wie das Gericht, dem Muster in der Anlage keine Relevanz zuspreche.

Auch die Wortlautauslegung ergebe eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Insofern sei in erster Linie der Wortlaut der Bürgschaftsurkunde maßgeblich und somit das entsprechend anliegende Bürgschaftsmuster. Im kaufmännischen Rechtsverkehr könne davon ausgegangen werden, dass die Beteiligten den Wortlaut der Bürgschaft zur Kenntnis nähmen.

§ 305c Abs. 1 BGB sei mangels Vorliegens von AGB nicht anwendbar. Das Bürgschaftsmuster sei durch beide Parteien gemeinsam entworfen worden, wobei der erste Entwurf von der Beklagten selbst gestammt habe. Es handele sich damit vorliegend nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern um eine Einzelvereinbarung, die nicht der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliege. Insofern liege auch keine überraschende Klausel nach § 305c Abs. 1 BGB vor.

Soweit das Gericht der Auffassung sei, es lasse sich aus dem nachvertraglichen Verhalten der Parteien schließen, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vertraglich nicht geschuldet gewesen sei, sei es darin nicht um die Eigenschaft als Bürgschaft auf erstes Anfordern gegangen, sondern um die Erhöhung der Bürgschaftssumme. Zudem habe die Beklagte schließlich eine Bürgschaft auf erstes Anfordern am 16.01.2017 übergeben. Aus diesem Verhalten der Beklagten sei ersichtlich, dass auch sie von der Verpflichtung zur Übergabe der ursprünglich im Mietvertrag vereinbarten Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgegangen sei.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Klägerin darlegen und beweisen können, dass der Anspruch auf Übergabe der Bürgschaft bereits mit Übergabe der Kranbahnträger fällig geworden sei. Bezüglich der weiteren diesbezüglichen Ausführungen wird auf die Berufungsbegründung vom 04.08.2023 (Blatt 24 ff, eAkte) Bezug genommen.

Die Klägerin meint, entgegen der Auffassung des Gerichts sei die Bezugsfertigkeit keine notwendige Voraussetzung für eine (Teil-) Übergabe. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung vom 04.08.2023 (Blatt 27 ff. eAkte) Bezug genommen.

Die Klägerin führt aus, soweit das Gericht der Auffassung sei, dass sie nach Übergabe der Kranbahnträger zeitnah die Übergabe der Bürgschaft hätte verlangen müssen, so sei dies unzutreffend, da es weder vertraglich vorgesehen sei, noch der Gesetzeslage entspreche.

Zudem habe das Gericht die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass die zeitliche Abfolge nach der Erklärung der Übernahme für die rechtliche Beurteilung des Gerichts erheblich sein könnte. Hätte das Gericht einen entsprechenden Hinweis erteilt, so hätte die Klägerin ihren Vortrag entsprechend ergänzen können. Tatsächlich hätten die Klägerin die Beklagte nämlich unmittelbar nach der schriftlichen Erklärung der Teilübernahme durch die Beklagte zur Herausgabe der vereinbarten Bürgschaft auf erstes Anfordern aufgefordert.

Die sonstigen Voraussetzungen des Verzugs lägen vor. Die Beklagte habe die Bürgschaft auf erstes Anfordern erst am 16.01.20217 überreicht und damit zum Fälligkeitstermin nicht geleistet. Eine Mahnung sei gemäß § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen; das Verschulden der Beklagten werde gemäß § 286 Abs. 4 BGB vermutet.

Da sich die Beklagte in Verzug befunden habe, könne die Klägerin einen Verzugsschadensersatz nach §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 BGB von der Beklagten fordern. Dabei handele es sich um Bereitstellungszinsen ab dem 01.04.2016 in Höhe von 3%, insgesamt 541.441,75 € sowie einen Zinsschaden aufgrund der Notwendigkeit eines Ersatzdarlehens durch die Muttergesellschaft der Klägerin in Höhe von 1.040.995,40 €. Zudem seien der Klägerin Bürgschaftsgebühren in Höhe von 400.000,00 € entstanden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 05.04.2023 verkündeten Urteils des Landgericht Kiel, Az.: 11 O 163/21, die Beklagte zu verurteilen:

1. Die Klägerin von den gegenüber der P. entstandenen Bürgschaftsgebühren in Höhe von EUR 400.000,00 freizustellen;

2. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 1.582.437,15 nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Meinung, sie sei nicht verpflichtet gewesen, überhaupt eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Das Auslegungsergebnis der ersten Instanz sei zutreffend. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung vom 26.09.2023 (Blatt 44 ff. eAkte) Bezug genommen. Sie meint, im Übrigen wäre ein Anspruch auf Übergabe der Bürgschaft erst „mit vertragsgerechter Übergabe des ersten Teils des Mietgegenstandes“ gemäß Ziffer 8.2 des Vertrages fällig gewesen. Eine vertragsgerechte Übergabe würde nach Ziffer 2.1 des Mietvertrages erstens die Herstellung der Bezugsfertigkeit voraussetzen und zweitens schriftliche Erklärungen der Vermieter, dass sie die Übergabe anböten, sowie eine schriftliche Erklärung der Mieterin, dass sie zur Übernahme des Mietgegenstandes oder des entsprechenden Teils bereit sei. Es fehle an allen Voraussetzungen. Weder hätten die Vermieter die Übergabe einer Teilfläche angeboten, noch habe die Mieterin sich zur Übernahme einer Teilfläche bereiterklärt. Nicht zuletzt habe es an der Bezugsfertigkeit gefehlt. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung (Blatt 49 ff. eAkte) Bezug genommen.

Soweit die Klägerin Schadensersatz in Gestalt von Bereitstellungszinsen und für die Kosten eines Ersatzdarlehens geltend mache und die Freistellung von erhöhten Bürgschaftskosten verlange, fehle es zudem an der Darlegung der erforderlichen Kausalität. Vereinbart sei im Mietvertrag die Vorlage einer Mietsicherheit. Diese sei naturgemäß auch erst mit Mietbeginn bzw. Beginn der Mietzahlungspflicht werthaltig. Von daher habe eine solche Mietsicherheit (jedenfalls vor Übergabe des Mietgegenstandes) mit den Auszahlungsvoraussetzungen nach Darlehensvertrag nichts zu tun.

Dies korrespondiere mit den als Anlage K 31 und K 32 vorgelegten Finanzierungsverträgen. Dort sei in Ziffer 3.5 und 3.6 jeweils vorgesehen, dass eine „Abtretung von Miet- und Pachtzinsforderungen der Nettokaltmieten aus allen Mietverträgen des finanzierten Objekts ... gem. gesondertem Vertrag“ erfolge. Es sei dort nicht vorgesehen, dass mit der Mietzinsabtretung auch schon eine Abtretung der Bürgschaft erfolgen solle bzw. dass die Bürgschaft schon vor dem eigentlich vereinbarten Übergabezeitpunkt vorliegen müsse. Selbst wenn man annehme, dass der Anspruch auf Abtretung der (zukünftigen) Mietzinsforderungen qua Akzessorietät die Bürgschaft mit umfasse, beinhalte der Mietvertrag aber keinen Anspruch auf vorzeitige Übergabe der Bürgschaftsurkunde, zumal die Bürgschaft für nicht fällige Mietzinsforderungen auch nicht in Anspruch genommen werden könne. Die Nachforderungen des Finanzierers lägen also allein in der später offenbar als lückenhaft empfundenen Sicherheitenstruktur des Darlehensvertrages begründet. Mit einer verspätet oder sonst nicht vertragsgerecht vorgelegten Bürgschaft seitens der Beklagten habe dies nichts zu tun. Soweit die Darlehensverträge unter Ziffer 2.3 diverse Auszahlungsvoraussetzungen und unter Ziffer 3 diverse Sicherheiten enthielten, bestreite die Beklagte weiterhin, dass die sonstigen Auszahlungsvoraussetzungen gegeben gewesen seien und die weiteren Sicherheiten gemäß Ziffer 3 vorgelegen hätten.

Die Schadenshöhe sei, wie schon in erster Instanz beanstandet, unschlüssig. Diesbezüglich werde auf den Schriftsatz vom 02.09.2022 (Seite 11 ff.) Bezug genommen.

Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 09.01.2024 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Auf den Beschluss, Bl. 74 ff. eA wird Bezug genommen, ebenso auf die ergänzenden Ausführungen der Parteien mit Schriftsatz vom 14.2.2024, Bl. 97 ff. eA., vom 09.04.2024, Bl. 135 ff. eA. und vom 19.06.2024, Bl. 147 ff. eA.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Verzugsschadensersatz nach §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 BGB zu.

1. Zwar ist davon auszugehen sein, dass die Beklagte nach dem Mietvertrag eine Bürgschaft auf erstes Anfordern schuldete.

Auch wenn insofern in Ziffer 8.2 des Mietvertrages nur von einer Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Vorausklage, der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit die Rede ist, so wird dies konkretisiert durch den Zusatz „gemäß dem beigefügten Muster (Anlage 8.2)“. In dem entsprechenden Bürgschaftsmuster heißt es unter anderem: „Wir verpflichten uns zur Zahlung auf erstes schriftliches Anfordern an den Vermieter.“

Es ist insofern davon auszugehen, dass durch das Muster die Vereinbarung der Parteien in Ziffer 8.2 des Vertrages näher konkretisiert wird, zumal das Muster nach dem Sachvortrag der Parteien noch mehrfach geändert wurde. Bei den Parteien handelt es sich um Vollkaufleute in Form großer Unternehmen. Im Verkehr unter Kaufleuten kann davon ausgegangen werden, dass die Besonderheiten des Rechtsinstitutes einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bekannt sind. Zwar kann eine solche Bürgschaft auch gegenüber Kaufleuten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden (vgl. Oetker/Pamp, Handelsgesetzbuch, 8. Aufl., § 349, Rn. 10); bei den streitgegenständlichen Regelungen handelt es sich indes nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, welche seitens der Klägerin gestellt wurden, so dass sich die Beklagte als Vertragspartner des Verwenders auf die Unwirksamkeit einer entsprechenden Vertragsbestimmung nicht berufen kann. Denn im vorliegenden Fall wurde das Muster zunächst von der Beklagten zur Verfügung gestellt und nach dem Parteivortrag anschließend verhandelt. Die Klägerin kann somit nicht als Verwenderin von Allgemeinen Geschäftsbedingungen angesehen werden.

Als individualvertragliche Vereinbarung ist aber auch im Mietrecht eine Bürgschaft auf erstes Anfordern in der Regel wirksam (vgl. hierzu Leo/Ghassemi-Tabar, Mietbürgschaft „auf erstes Anfordern“ kraft AGB – eine trügerische Sicherheit auch in der Gewerberaummiete!, NZM 2012, 97, 98).

Angesichts der Tatsache, dass über das Bürgschaftsmuster verhandelt wurde, ist auch unerheblich, dass sich der Passus der Bürgschaft auf erstes Anfordern am Ende des Bürgschaftsmusters befindet. Ein überraschendes Moment kann insofern nicht angenommen werden und spielt auch deshalb keine Rolle, weil keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorliegen, so dass § 305c BGB nicht zur Anwendung kommen kann.

Ein Widerspruch zum Text des Mietvertrags ergibt sich zur Überzeugung des Senats nicht, da dieser ausdrücklich vorsieht, dass das Muster in der Anlage für die Bürgschaft maßgeblich sein soll („gemäß dem beigefügten Muster“). Dass die Aufzählung in Ziffer 8.2 des Vertrages „unter Verzicht auf die Einreden der Vorausklage, der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit“ insofern abschließend sein sollte, kann dem Vertragstext nicht entnommen werden.

Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Wendung „gemäß“ suggeriert, dass sich das Muster innerhalb der Regelungen der vorstehenden Vertragsklausel hält und nicht weitergehende Anforderungen aufstellt, wie die Beklagte meint. Der Vertragstext gibt vielmehr weder im Hinblick darauf, dass die Aufzählung abschließend sei, noch im Hinblick auf das Gegenteil etwas her. Da das Muster über die Aufzählung hinausgeht und hierüber auch verhandelt wurde, ergibt sich hieraus vielmehr, dass die Parteien eine Bürgschaft gemäß dem beigefügten Muster gewollt haben. Angesichts des klaren Wortlauts des Musters stellt das Bürgschaftsmuster eine Konkretisierung der vertraglichen Regelungen dar.

Hiermit in Übereinstimmung steht auch, dass der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft, Herr G., in seinem Telefonat mit Herrn S., das er in Venedig geführt haben will, in erster Linie über eine Erhöhung der Bürgschaftssumme gesprochen haben will. Insofern hat Herr G. erklärt, die Bürgschaft auf erstes Anfordern sei eine Bedingung der Bank gewesen und dies sei auch gemeinschaftlich immer so verhandelt worden. Er hat erklärt, das Fehlen dieser Bürgschaft auf erstes Anfordern habe ihn dann völlig überrascht. Angesichts der Tatsache, dass sich der entsprechende Passus bereits im Bürgschaftsmuster befand, erscheint es auch logisch, dass nur die Erhöhung der Bürgschaftssumme, welche schriftlich noch nicht vereinbart worden war, Gesprächsthema zwischen den Parteien war.

Dass dennoch die Bürgschaft zunächst nicht als eine solche auf erstes Anfordern gestellt wurde, sondern dies erst infolge des ersten Nachtrags erfolgte, erläutert die E-Mail vom 20.10.2015 seitens der Beklagten, mit der eine „korrigierte Bürgschaft“ überlassen wurde und angekündigt wird, dass die Bürgschaft in eine auf erstes Anfordern fällig gestellte Sicherheit umgewandelt werde, sobald der Nachtrag Nr. 1 abschließend abgestimmt und von beiden Parteien unterzeichnet sei.

Dass auch die Beklagte von einer nach Ziffer 8.2 des Mietvertrags geschuldeten Bürgschaft auf erstes Anfordern grundsätzlich ausging, ergibt sich auch aus dem Schreiben der Herren M. und N. vom 18.11.2016 (Anlage B 4), wo es am Ende heißt: „VI. Schließlich weisen wir ausdrücklich darauf hin, dass diese Begehung nicht zur Folge haben wird, dass wir die Ihnen nach Ziff. 8.2 des Mietvertrages geschuldete Bürgschaft auf erstes Anfordern (Hervorhebung vom Senat) übergeben werden.“

Da die Bürgschaft auf erstes Anfordern aus Sicht der Beklagten erst mit bezugsfertiger Herstellung der Mietsache fällig war, dürfte sie sich für berechtigt gesehen haben, zunächst nur die letztlich übergebene selbstschuldnerische Bürgschaft zu gewähren, bis mit dem ersten Nachtrag zum Mietvertrag Rechtsklarheit über den Übergabezeitpunkt der Mietsache bestand.

2. Auch wenn die Beklagte der Klägerin eine Bürgschaft auf erstes Anfordern schuldete, die erst am 16.01.2017 geleistet wurde, scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in diesem Zusammenhang aus mehreren Gründen aus.

Soweit die Klägerin Bürgschaftsgebühren sowie zusätzliche Bereitstellungszinsen ab dem 01.04.2016 bis zum 31.12.2016 verlangt, sowie weiter vom 01.01. bis 31.01.2017, so stellen entsprechende Bereitstellungszinsen keinen durch einen Verzug der Beklagten entstandenen kausalen Schaden dar.

a) Dies gilt zunächst deswegen, weil die entsprechenden Aufwendungen von der Klägerin in einem Zeitpunkt getätigt wurden, in dem sich die Beklagte mit der Leistung der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht im Verzug befand.

Die behaupteten Kosten für eine Bürgschaft ihres Mutterkonzerns entstanden bereits Anfang April 2016 und die behaupteten Bereitstellungszinsen von 541.411,75 € ab dem 1.4.2016. Das Ersatzdarlehen, das zu dem behaupteten Zinsschaden von 1.040.995,40 € geführt haben soll, wurde ebenfalls bereits Anfang April 2016 aufgenommen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte jedoch noch nicht im Verzug.

Die Fälligkeit der Sicherheitsleistung kann von den Parteien grundsätzlich frei gestaltet werden. (vgl. Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Handbuch der Geschäftsraummiete, 56. A., § 12, Rn. 65) Die Bürgschaft war hier nach dem Mietvertrag (Anlage K1, 8.2) fällig mit vertragsgerechter Übergabe des 1. Teils des Mietgegenstandes.

Soweit die Klägerin meint, dies sei bereits mit Übergabe der Kranbahnträger (5.4.2016) der Fall gewesen, ist dem nicht zuzustimmen. Der Senat teilt insofern die Auffassung des Landgerichts auf S. 10 des angegriffenen Urteils, das ausführt, weshalb dies noch keine Teilübergabe des Mietgegenstandes darstellte. Soweit die Klägerin meint, es reiche, dass die Mietsache durch die Mietereinbauten ab diesem Zeitpunkt nur noch für diese nutzbar gewesen sei, so übersieht diese Auffassung, dass die Regelungen zur Übergabe des ersten Teils der Mietsache im Zusammenhang mit den mietvertraglichen Regelungen zur Bezugsfertigkeit gesehen werden müssen. Die isolierte Übergabe von Kranbahnträgern kann nach dem vertraglichen Gesamtkonstrukt nicht bereits als Teilübergabe angesehen werden, welche die Bürgschaftsverpflichtung auslöste, weil die Mietsache noch in keinem Teilbereich soweit fertiggestellt war, dass die Beklagte sie auch tatsächlich hätte nutzen können.

Damit konnte die Sicherheit frühestens am 28.11.2016 fällig werden, also dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin mit Schreiben vom 11.11.2016 (Anlage K2) die Übergabe der Mietsache angeboten hat.

Die Beklagte hätte in dem Zeitpunkt mit der Entgegennahme der Mietsache in Annahmeverzug (§ 293 BGB) geraten sein können, wenn nämlich die Mietsache bezugsfertig gewesen und sie deshalb zur Übernahme verpflichtet gewesen wäre. Insofern hätte sie in Schuldnerverzug mit der Leistung der Bürgschaft geraten sein können, weil der Gläubiger gleichzeitig mit dem Gläubigerverzug in Schuldnerverzug geraten kann, wenn die Annahme als Mitwirkungshandlung geschuldet ist. (Vgl. BeckOGKBGB-Dötterl, Stand: 1.2.2024, § 293, Rn. 37)

Ob dies der Fall war, bedarf jedoch keiner Aufklärung, weil die geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin bereits vor diesem Zeitpunkt entstanden sind. Dies gilt auch für den teilweise nach dem 28.11.2016 entstandenen Zinsschaden, weil es insofern auf den Zeitpunkt ankommt, in dem das Ersatzdarlehen aufgenommen und damit der Rechtsgrund für die erhöhten Zinsen gelegt wurde.

b) Ein Schadensersatzanspruch scheidet aber auch deshalb aus, weil der von der Klägerin geltend gemachte Schaden nicht vom Schutzzweck der vertraglichen Regelung der Parteien umfasst ist.

Insofern besteht eine Schadensersatzpflicht nur, wenn der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt; es muss sich um Nachteile handeln, die aus dem Bereich derjenigen Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche oder vorvertragliche Pflicht übernommen worden ist (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., Vorb. vor § 249, Rn. 29). In BeckOGK (Stand: 1.3.2022, § 249, Rn. 249) wird hierzu ausgeführt:

„Ein „dritter Filter“ der Zurechnung nach Prüfung der Äquivalenz und der Adäquanz eines Verursachungsbeitrags ist die Lehre vom Schutzzweck der Norm. Ernst Rabel hat ihr im Privatrecht zum Durchbruch verholfen. Die Adäquanztheorie schließt eine Ersatzpflicht bei atypischen Schadensverläufen aus. Die Lehre vom Schutzzweck der Norm ergänzt die Adäquanztheorie um eine weitere Wertung. Damit soll sichergestellt werden, dass eine Zurechnung im Einzelfall nicht zu unbilligen Ergebnissen führt. Sie besagt, dass eine Pflicht zum Schadensersatz nur besteht, wenn der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt. Das ist letztlich eine konsequente Anwendung des Grundsatzes der teleologischen Auslegung von Normen auf dem Gebiet der Kausalität. Ersatzfähig sind nach dem Schutzzweck der Norm nur solche Einbußen, die aus einem Bereich der Gefahren stammen, um derentwillen die verletzte Norm erlassen oder die verletzte (vor-)vertragliche Pflicht übernommen worden ist. Das bedeutet, dass jeweilige Schadensnorm den Schutz des Geschädigten und des verletzten Rechtsguts durch die konkret erfolgte Schädigungsart bezwecken muss. Die Lehre vom Schutzzweck der Norm ist ursprünglich für § 823 Abs. 2 entwickelt worden („Lehre vom Rechtswidrigkeitszusammenhang“). Heute ist sie auf sämtliche Schadensersatzansprüche anzuwenden, gleich ob sie aus Vertrag, dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 498 dem Deliktsrecht 499 oder Sondertatbeständen der Gefährdungshaftung 500 beruht. …“

Die Schäden, welche die Klägerin geltend macht, liegen danach nicht im Bereich derjenigen Risiken, welche die Beklagte vertraglich übernommen hat bzw. zu deren Zweck die gesetzlichen Regelungen dienen.

Auszugehen ist hier zunächst vom Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ausweislich des Mietvertragstextes handelt es sich bei der Bürgschaft um eine „Mietsicherheit“. Es heißt am Ende von Ziffer 8.2: „Die Rückgabe hat erst zu erfolgen, wenn nach Beendigung des Mietverhältnisses die besicherten Zahlungsverpflichtungen der Mieterin aus dem Mietverhältnis erfüllt worden sind.“ Hieraus ergibt sich, dass mit der Bürgschaft die Zahlungsverpflichtungen der Mieterin aus dem Mietverhältnis besichert werden sollten.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass im Mietvertrag davon die Rede ist, dass die Sicherheit auch aufgrund der erheblichen Aufwände der Vermieterin zu 1) „zum Erstellen/Errichten des Mietgegenstandes“ zu leisten sein sollte. In der mündlichen Verhandlung hat der Geschäftsführer der Klägerin hierzu erklärt, dass die Mietzahlungen der Refinanzierung der Investitionen beim Bau der Mietsache dienen sollten. Insofern ist auch diese vertragliche Regelung so zu verstehen, dass die Bürgschaft die Mietzahlungen und damit letztlich die Refinanzierung sicherstellen sollte.

Soweit die Klägerin der Auffassung ist, dass sie die Bürgschaft als Sicherungsmittel für die Bank verwenden konnte, um ihre Investitionen zu finanzieren, so musste die Beklagte ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung nicht damit rechnen, dass die Bürgschaft zu anderen als den vertraglich vereinbarten Zwecken verwendet wird. Dagegen spricht nicht, dass der Beklagten die Finanzierungsvoraussetzungen der Klägerin bekannt gewesen sein mögen, weil, wie Herr G. in seiner persönlichen Anhörung angegeben hat, Herr S. gewusst habe, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern eine Bedingung der Bank gewesen sei (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.12.2022, Seite 3, Blatt 185 d. A.). Denn dies reicht ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung der Parteien nicht aus, um das entsprechende Risiko für das Scheitern der Finanzierung aufgrund der fehlenden Bürgschaft auf erstes Anfordern der Beklagten zuzuweisen, was für diese - wie im streitgegenständlichen Fall deutlich geworden - die Gefahr von Schäden im Bereich mehrerer Millionen Euro mit sich bringen würde.

Die Vorstellung der Klägerin, dass ihre Schäden zwangsläufig als Verzugsschaden aufgrund des Ausbleibens der Bürgschaft auf erstes Anfordern ersatzfähig seien, ist insofern nicht zutreffend, als solche Schäden vom Schutzzweck der Verpflichtung zur Stellung einer Mietsicherheit weder nach dem Gesetz noch dem Vertrag erfasst werden.

Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht die hier gegebene Besonderheit, dass die Klägerin als Bauträgerin die Mietsache speziell für die Beklagte errichtet hat, die Immobilie aber nicht an die Beklagte verkauft, sondern vermietet werden und dadurch refinanziert werden sollte. Denn eine Kreditierung des Bauvorhabens gehört letztlich zum Risikobereich des Errichters eines Bauvorhabens und nicht zu demjenigen des zukünftigen Mieters. Der Mieter muss auch nicht damit rechnen, dass bei Fehlen der Bürgschaft oder gar nur beim Fehlen bestimmter Voraussetzungen, wie hier dem Erfordernis, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu gewähren ist, Finanzierungsprobleme entstehen und möglicherweise Schäden beim Vermieter, der das Bauvorhaben durchführt, drohen. Anders als im Bauträgervertrag finden hier zwar nicht die Regelungen der MABV Anwendung, welche den Sicherungsumfang von Bürgschaften in diesem Bereich regeln. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass es bei Abwesenheit von vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen zu einer uferlosen Ausdehnung der Haftung des Vertragspartners - hier des Mieters - bei Verzug kommt. Die Klägerin hat hierzu zwar in der mündlichen Verhandlung sinngemäß die Auffassung vertreten, wenn aufgrund einer Finanzschwäche des Vertragspartners die Immobilie nur angemietet und nicht erworben werden könne, habe dieser auch ein erhöhtes Risiko zu tragen als ein Erwerber. Diese Auffassung teilt der Senat jedoch nicht. Vielmehr haftet der Vertragspartner bei Vereinbarung eines Mietvertrags auch nur insoweit, wie üblicherweise ein Mieter haftet. Denn es ist, soweit nichts anderes vereinbart wird, davon auszugehen, dass ein Vertragspartner, der keinen Erwerb der Immobilie vornehmen will oder kann, auch kein größeres finanzielles Risiko übernehmen will, als er es im Rahmen seiner gesetzlichen oder seiner Verpflichtungen aus dem Mietvertrag zu tragen hat.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es geht um Fragen der vertraglichen Risikoverteilung im Einzelfall, die keine grundsätzliche Bedeutung haben. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.