Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss vom 12.01.2021 – 11 B 113/20

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt.

Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Entscheidung des Antragsgegners vom 02.12.2020 wegen Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis anzuordnen bzw. wiederherzustellen,

richtet sich nach seinem Wortlaut und dem inhaltlichen Vorbringen des Antragstellers in der Antragsschrift allein auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis, nicht jedoch auf einstweiligen Rechtsschutz im Hinblick auf die übrigen Regelungen des Bescheides vom 02.12.2020.

Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Der Antragsteller ist im Besitz eines von Griechenland ausgestellten Nachweises eines Daueraufenthaltsrechts EU, nach den Angaben des Antragsgegners reiste er am 15.05.2020 in das Bundesgebiet ein und beantragte am 03.06.2020 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG. Durch diesen Antrag wurde die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG ausgelöst, sodass die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners über die Versagung der Begünstigung – der Aufenthaltserlaubnis – hinaus eine belastende Regelung enthält, da die Fiktion eines erlaubten Aufenthalts entfällt.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Auch in den Fällen des § 81 Abs. 3 AufenthG, d.h. im Falles eines Verpflichtungswiderspruchs in der Hauptsache, wird über die Begründetheit eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO nach den allgemeinen Maßstäben entscheiden, im Wesentlichen nach den Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung in der Hauptsache (vgl. Beschluss der Kammer vom 12.03.2018 – 11 B 30/18 – juris, Rn. 9). Danach ist der Antrag hier abzulehnen, da der Antragsteller nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keinen Anspruch auf eine Erteilung der Aufenthaltserlaubnis hat und die entsprechende Ablehnung offensichtlich rechtmäßig ist.

Der Anspruch des Antragstellers auf die begehrte Aufenthaltserlaubnis beurteilt sich nach § 38a AufenthG. Einem Ausländer, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigen innehat, wird eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, wenn er sich länger als 90 Tage im Bundesgebiet aufhalten will (§ 38a Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller, da er nach den vorliegenden Unterlagen über die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in Griechenland verfügt.

Jedoch ist die daneben zu beachtende allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt. Das Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts ist aufgrund der Freistellungsklausel in Art. 15 Abs. 2 Daueraufenthaltsrichtlinie (RL 2003/109/EG) zulässig (vgl. Beschluss der Kammer vom 08.06.2018 – 11 B 63/18 - ; Diesterhöft, HTK-AuslR / § 38a AufenthG / zu Abs. 1, Rn. 26ff). Neben den besonderen Erteilungsvoraussetzungen in § 38a Abs. 1 AufenthG gelten somit die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen. Der Ausländer hat danach bei der Antragstellung u.a. einen Nachweis über feste und regelmäßige Einkünfte, die ohne Inanspruchnahme deutscher Sozialhilfeleistungen für den eigenen Lebensunterhalt und den der Familienangehörigen ausreichen, sowie einen Nachweis einer Krankenversicherung, welche in Deutschland sämtliche Risiken abdeckt, vorzulegen (vgl. Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 38a AufenthG Rn. 35).

Zum Nachweis der Sicherung des Lebensunterhalts hat der Antragsteller Unterlagen im Hinblick auf eine beabsichtigte Berufstätigkeit vorgelegt. Diese vermögen indes keine positive Prognose zur Sicherung des Lebensunterhalts zu begründen, das die Beigeladene ihre Zustimmung zur Beschäftigung des Antragstellers verweigert hat und diese Weigerung nicht offensichtlich rechtswidrig ist.

Nach § 38a Abs. 3 Satz 1 AufenthG berechtigt die Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung, wenn die Bundesagentur für Arbeit der Ausübung der Beschäftigung nach § 39 Abs. 3 AufenthG zugestimmt hat; die Zustimmung wird mit Vorrangprüfung erteilt. Nach § 39 Abs. 3 AufenthG kann die Bundesagentur für Arbeit der Ausübung einer Beschäftigung durch einen Ausländer unabhängig von einer Qualifikation als Fachkraft zustimmen, wenn (1.) der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare inländische Arbeitnehmer beschäftigt wird, (2.) die in den §§ 19, 19b, 19c Abs. 3 oder § 19d Abs. 1 Nummer 1 AufenthG oder durch die Beschäftigungsverordnung geregelten Voraussetzungen für die Zustimmung in Bezug auf die Ausübung der Beschäftigung vorliegen und (3.) für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind, oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, nicht zur Verfügung stehen (Vorrangprüfung), soweit diese Prüfung durch die Beschäftigungsverordnung oder Gesetz vorgesehen ist.

An der Zustimmung der Beigeladenen fehlt es hier. Die Beigeladene hat die Zustimmung zweimal nach Durchführung einer Vorrangprüfung verweigert. Diese Zustimmung kann in einem Hauptsacheverfahren durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt werden. Die Verweigerung nach Durchführung einer Vorrangprüfung begegnet nach summarischer Prüfung keinen rechtlichen Bedenken. Der Antragsteller hat das Ergebnis der Vorrangprüfung nicht substantiiert in Frage gestellt. Soweit der Antragsteller darauf abstellt, dass bei der zu erfüllenden Tätigkeit griechische und albanische Sprachkenntnisse erforderlich sind, kann dahin stehen, ob dieser Umstand von der Beigeladenen bei der Vorrangprüfung berücksichtigt wurde, da die von dem potentiellen Arbeitgeber ausgeschriebene Position nicht durch das Vorhandensein dieser Sprachkenntnisse geprägt ist. Ausgeschrieben wurde eine Stelle als Maurerhelfer, bei der eine Ausbildung nicht als erforderlich angesehen wurde, sondern lediglich Erfahrung und Qualifikation im Bereich Mauern. Zusätzlich werden griechische und albanische Sprachkenntnisse erwähnt, da der Kundenstamm überwiegend albanisch sei mit wenig Deutschkenntnissen. Aus dieser Ausschreibung wird deutlich, dass es um eine Stelle mit handwerklicher Tätigkeit geht, bei dem das Erfordernis von Sprachkenntnissen die Tätigkeit nicht prägt. Insoweit unterscheidet sich diese ausgeschriebene Stelle als Helfer auf dem Bau von einer Ausschreibung, bei der es z.B. um verhandlungssichere Fremdsprachenkenntnisse in einem Unternehmen mit Auslandsaktivitäten geht. Bei einer derartigen Stelle, in der sprachliche Kompetenzen im Vordergrund stehen, dürfte die Beigeladene die Zustimmung nicht unter Hinweis auf das Vorhandensein Bevorrechtigter ohne diese Kompetenzen verweigern (vgl. Sußmann/A. Nusser in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 39 AufenthG Rn. 44).

Eine Rechtswidrigkeit der Verweigerung der Zustimmung folgt auch nicht aus dem Vorbringen des Antragstellers, die Vertragsautonomie verlange, dass der Arbeitgeber den von ihm gewünschten Kandidaten beschäftigen könne und nicht gezwungen werde auf andere Arbeitnehmer auszuweichen. Dieses Vorbringen verkennt, dass die Vertragsautonomie nicht unbegrenzt Geltung erlangt und ein Arbeitgeber nur unter den Arbeitssuchenden auswählen kann, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten und hier eine Erwerbstätigkeit ausüben dürfen.

Da der Antragsteller demnach das Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht nachgewiesen hat, hat er keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG, sodass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs abzulehnen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG.