Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss vom 21.12.2022 – 8 B 62/22

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 03.11.2022 gegen den Bescheid vom 27.10.2022 wiederherzustellen, ist zulässig aber unbegründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts angeordnet worden ist, ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht hat dabei eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen und die widerstreitenden Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Wenn das private Aussetzungsinteresse das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt, kann der Antrag in der Sache Erfolg haben. Maßgeblich hierfür sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die das Gericht summarisch überprüft. Ist bei der danach gebotenen summarischen Überprüfung davon auszugehen, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das private Aussetzungsinteresse, weil an der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein besonderes Interesse bestehen kann. Ist demgegenüber der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, wenn ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes besteht.

Bei Anwendung dieser Maßstäbe geht die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus. Das öffentliche Interesse an der Vollziehung der streitbefangenen Beseitigungsverfügung ist höher zu bewerten als das Interesse des Antragstellers. Nach den gegenwärtig erkennbaren Umständen erweist sich die angefochtene Beseitigungsverfügung als offensichtlich rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die bauaufsichtliche Beseitigungsverfügung ist § 58 Abs. 2 in Verbindung mit § 80 LBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Dachterrasse auf der Garage des Antragstellers widerspricht öffentlich-rechtlichen Vorschriften, nämlich § 6 Abs. 1 LBO. Danach sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Satz 1 gilt entsprechend für andere Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, gegenüber Gebäuden und Grundstücksgrenzen. Nach den Hinweisen zum Vollzug der Landesbauordnung für das Land Schleswig-Holstein (Vollzugsbekanntmachung Landesbauordnung – VollzBekLBO) kommen für das Nachbargrundstück Wirkungen wie von Gebäuden besonders in Bezug auf Belichtung oder Belüftung in Betracht. Keine gebäudegleichen Wirkungen gehen in der Regel von Terrassen aus, die nicht höher als 1 m sind (vergleiche auch § 6 Abs. 1 Satz 3 LBO a.F.).

Gemäß § 6 Abs. 5 LBO beträgt die Tiefe der Abstandsflächen 0,4 H, mindestens 3 m. Die Dachterrasse auf der Garage und das Geländer erweist sich als eine bauliche Anlage, von der wegen ihrer Höhe Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Die auf der Garage errichtete Terrasse, die einen Aufenthalt von Personen im Freien ermöglicht, zeigt wegen ihrer Höhe besondere, abstandsflächenrechtlich relevante Wirkungen. Von der Terrasse auf der Garage des Antragstellers gehen ungehinderte Einsichtnahmemöglichkeiten auf das benachbarte Grundstück der Beigeladenen aus. Es kommt nicht darauf an, ob die Dachterrasse dazu bestimmt ist, permanent Einsicht auf das Nachbargrundstück zu nehmen. Die Dachterrasse ermöglicht aber, Einsicht von dort auf das Nachbargrundstück zu nehmen. Die Wirkungen einer möglichen Einsichtnahme, denen das bauordnungsrechtliche Abstandsflächenrecht im Sinne des Nachbarfriedens Rechnung tragen bzw. denen es begegnen will, sind vergleichbar. Ein längerer Aufenthalt dort ist auch möglich (vgl. auch Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 29.08.2022, 1 MB 11/22, juris).

Da die bauliche Anlage mit gebäudegleicher Wirkung die erforderliche Mindestabstandsfläche von 3 m unterschreitet, steht sie im Widerspruch zu § 6 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 6 Abs. 5 Satz 1 LBO.

Es ist unerheblich, dass der Antragsteller die Liegenschaft erst 2015, so wie sie sich jetzt darstellt, erworben hat. Insbesondere spielt es keine Rolle, dass nicht er die Dachterrasse auf der Garage errichtet hat. Maßgeblich ist allein der objektiv rechtswidrige Zustand der baulichen Anlage.

Für die Dachterrasse auf der Garage gibt es auch keine Genehmigung. Ausweislich des von der Beklagten elektronisch übersandten Verwaltungsvorgangs ist mit Bauschein vom 15.07.1963 ein Einfamilienhaus in Bezug auf den Bauantrag vom 14.06.1963 genehmigt worden. Mit Bauschein vom 28.04.1965 ist die Errichtung einer Garage im Hinblick auf den Bauantrag vom 06.04.1965 genehmigt worden. Eine Dachterrasse auf der Garage war nicht beantragt und somit nicht Genehmigungsgegenstand.

Soweit mit Baugenehmigung vom 09.11.1997 der Ausbau eines Erkers genehmigt wurde, trifft es zu, dass in den Bauantragsunterlagen auch eine Zeichnung mit einem Zaun auf der Garage zu sehen ist. Diese Zeichnung hatte aber für die Genehmigung des Erkers keine Bedeutung.

Allein im Hinblick auf diese Zeichnung kann auch nicht gesagt werden, dass der Beklagte die Dachterrasse gebilligt oder geduldet hat. In dem Bauantrag vom 27.07.1987 ging es allein um den Ausbau eines Erkers. Zu der Dachterrasse verhält sich der Beklagte in jenem Genehmigungsverfahren nicht. Deswegen lässt sich dem Genehmigungsverfahren auch keine Billigung oder Duldung des Zaunes auf der Garage entnehmen. Der Antragsteller kann sich deshalb nicht auf Vertrauensschutz berufen. Bauordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse können auch nicht verwirken. Im Unterschied zu subjektiven privaten Rechten sind sie nicht verzichtbar und bleiben im öffentlichen Interesse zur Gewährleistung rechtmäßiger Zustände erhalten. Etwas Anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn sich die Behörde in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten setzt und schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen verletzt. Dies würde aber voraussetzen, dass die Behörde durch ihr vorangegangenes positives Tun einen Vertrauenstatbestand geschaffen und dieser im Vertrauen darauf nicht unerhebliche oder nur schwer rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat (sog. aktive Duldung). Diese Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Es gibt gerade keine Verlautbarungen der Beklagten, dass die Dachterrasse auf der Garage geduldet wird. Allein die damalige Kenntnisnahme der o.g. Zeichnung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens des Erkers reicht nicht aus, um einen Vertrauenstatbestand zu begründen. Es wären weitere positive Signale der Behörde für eine Duldung nötig. Daran fehlt es aber hier.

Der Beklagte hat auch das ihr eingeräumte Ermessen erkannt. Bei der Entscheidung, ob gegen einen baurechtswidrigen Zustand vorgegangen werden soll, stehen sich nicht die Belange der Beteiligten im Sinne eines „Für und Wider“ gegenüber. Vielmehr geht es darum, die Bauaufsicht in die Lage zu versetzen, von dem in der Sache nach gerechtfertigten Einschreiten ausnahmsweise absehen zu dürfen, wenn sie dies nach den konkreten Umständen für opportun hält. Sie braucht daher im Regelfall bei einem Einschreiten gegen einen baurechtswidrigen Zustand keine weiteren Ermessenserwägungen anzustellen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn besondere Umstände des jeweiligen konkreten Sachverhalts gegeben sind, die es rechtfertigen könnten, ausnahmsweise auf ein bauaufsichtliches Vorgehen zu verzichten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.08.1980, 4 B 67/80, juris). Solche Umstände liegen hier nicht vor. Selbst wenn die Dachterrasse in erster Linie dem Abstellen von Zierpflanzen dient, ist es den Bewohnern der Liegenschaft des Antragstellers jederzeit möglich, die Dachterrasse zu betreten und Einsichtnahme auf das Nachbargrundstück zu nehmen. Die Beigeladene hat auch unwidersprochen vorgetragen, dass die Dachterrasse zum Aufenthalt genutzt wird.

Auch die in dem Bescheid vom 27.10.2022 gesetzte Frist zum Rückbau der Dachterrasse bis zum 16.11.2022 ist nicht zu beanstanden. Im Wesentlichen geht es um den Abbau des Geländers. Der Antragsteller hat nicht substantiiert vorgetragen, sich um eine Firma erfolglos bemüht zu haben. Es sind gute zwei Wochen eingeräumt worden. Im Hinblick auf den nicht sehr großen Aufwand zum Rückbau der Dachterrasse begegnet diese Frist keinen Bedenken.

Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist nicht zu beanstanden. Liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsverfügung vor, ist in der Regel auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung gerechtfertigt. Die der Sofortvollzugsanordnung beigegebene Begründung genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Hiernach ist in den Fällen der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse der Behörde an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Dabei reicht es in der Regel aus, auf die von der baulichen Anlage ausgehende negative Vorbildwirkung hinzuweisen. Die Dringlichkeit ergibt sich hier auch im Hinblick auf den Schutz der Beigeladenen vor ungehinderten Möglichkeiten der Einsichtnahme.

Schließlich ist die Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,00 € nicht zu beanstanden. Es handelt sich um ein zulässiges und verhältnismäßiges Zwangsmittel.

Der Antrag ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen obsiegenden Antrag gestellt hat (vgl. § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO).