Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss vom 02.03.2023 – 8 B 3/23

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 12.09.2022 gegen die Ziffer 1. der Ordnungsverfügung vom 15.08.2022 (soweit diese die Nutzungsuntersagung für das Erdgeschoss betrifft) wird wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 12.09.2022 gegen Ziffer 1 der Ordnungsverfügung (UBA – 125/20), soweit sie die Nutzungsuntersagung für das Erdgeschoss betrifft, wiederherzustellen,

ist nach § 80 Abs. 5 S.1 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zulässig.

Er ist auch begründet.

Im Rahmen der Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Bescheid trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind – die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts oder die für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung streitenden. In diese ist die Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs dann maßgeblich einzustellen, wenn sie in der einen oder anderen Richtung offensichtlich ist. An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kann kein besonderes Interesse bestehen. Ist der Bescheid hingegen offensichtlich rechtmäßig, ist weiterhin ein besonderes Vollzugsinteresse zu prüfen, welches allerdings insbesondere bei Ordnungsverfügungen auch indiziert bzw. mit dem Interesse am Erlass der Verfügung selbst identisch sein kann. Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer Interessenabwägung, in der gegenüberzustellen sind zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, die Klage im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall, dass der Antrag abgelehnt, seine gegen die Verfügung erhobene Klage indes Erfolg hat.

Im vorliegenden Fall überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollziehungsinteresse, da sich die angefochtene Ordnungsverfügung vom 15.08.2022 hinsichtlich der hier alleine streitgegenständlichen Nutzungsuntersagung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Ihre Rechtsgrundlage findet eine Nutzungsuntersagung in § 59 Abs. 1 S.2, Abs. 2 Nr. 4 LBO a.F. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung von Anlagen untersagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden.

Im vorliegenden Fall sind bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt. Das streitgegenständliche Vorhaben ist durch Baugenehmigung vom 02.06.2020 genehmigt worden. Wieso die Baugenehmigung das tatsächlich errichtete Vorhaben nicht legalisiert, wie die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung meint, ist nicht nachvollziehbar. Der Inhalt einer Baugenehmigung ergibt sich aus der Genehmigung selbst in Verbindung mit den genehmigten Bauvorlagen. Aus diesen (vgl. Bl. 14 bis 16 Beiakte „A“) ergibt sich, dass das (insoweit) als „Umgestaltung und energetische Sanierung der Fassadenfront“ bezeichnete Bauvorhaben ein (senkrechtes) „Runterziehen“ der Fassade beinhaltet. Genauso ist das Vorhaben nach dem unstreitigen Vorbringen der Beteiligten realisiert worden. Daran ändert auch die (insoweit falsche bzw. unvollständige) Bezeichnung des Baugrundstücks mit „Flurstück 16/2, Flur 23“ im Bauantrag (Bl. 7 Beiakte „A“) nichts. Die Eigentumsverhältnisse sind für die Erteilung einer Baugenehmigung nicht maßgeblich. Ist das Bauvorhaben aber danach formell legal errichtet worden, kommt eine Nutzungsuntersagung nicht in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn sich das Vorhaben als materiell rechtswidrig erweisen sollte (Domning/Möller/Bebensee, 3. Aufl., 16. Lfg., August 2013, § 59 LBO Rn. 462).

Darüber hinaus und selbständig tragend erweist die angefochtene Ordnungsverfügung sich auch deshalb als rechtswidrig, weil sie an einem Ermessensfehler in Gestalt eines Ermessensausfalls leidet. Der Erlass einer Nutzungsuntersagung steht – im Falle einer formellen Illegalität – im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde. Im angefochtenen Bescheid ist dieses Ermessen im Hinblick auf die streitgegenständliche Nutzungsuntersagung nicht ausgeübt worden. Die Ausführungen auf Seite 3 des Bescheides ergehen sich in der Wiederholung des Gesetzeswortlauts (§ 59 Abs. 2 LBO a.F.) und dem Hinweis auf eine mögliche Legalisierung (gemeint ist offensichtlich: des abweichend von der Baugenehmigung ausgeführten Aufzugs) zur Begründung der Ziffer 4. des Bescheides (Aufforderung zur Einreichung eines Bauantrags). Bei den Ausführungen auf Seite 5 des Bescheides ist nicht erkennbar, dass sie der Begründung der Nutzungsuntersagung dienen sollen. Die abschließende Bezugnahme auf die Rückbauanordnung (Seite 6 oben: „Die Ihnen gesetzte Frist (10.02.2023), die Überbauung des Stadtwegs im Erdgeschoss auf die Grundstücksgrenze zurückzubauen ist angemessen. Nach Ihren Angaben handelt es sich um ein freitragendes Bauwerk, welches auch ohne Pfeiler den statischen Anforderungen genügt. Die Aufforderung zum Rückbau ist die einzig geeignete Maßnahme, um den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen.“) legt allerdings nahe, dass die vorstehenden Erwägungen alleine der Begründung der Ziffer 3. des Bescheides dienen sollen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.