Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss vom 25.07.2023 – 2 B 16/23

Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des Antragstellers gegen die im Bescheid vom 21.06.2023 enthaltene Duldungsanordnung aufschiebende Wirkung hat.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die im Bescheid vom 21.06.2023 enthaltene Zwangsgeldandrohung wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Das Begehren des Antragstellers ist im Ergebnis erfolgreich. Bei der im Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. Juni 2023 enthaltenen Anordnung, die Begehung des verfahrensgegenständlichen Grundstücks (Flurstück xx, Flur x, Gemarkung x) zu dulden und dieses sowie die darauf befindlichen baulichen Anlagen frei begehbar zu halten, handelt es sich um einen anfechtbaren Verwaltungsakt, sodass vorläufiger Rechtsschutz entsprechend § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zu gewähren ist. Zwar kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 13. Juli 2023 gegen die Duldungsanordnung nicht - wie ausdrücklich beantragt - wiederherstellen. Denn die aufschiebende Wirkung besteht nach Überzeugung der Kammer bereits kraft Gesetzes gem. § 80 Abs. 1 VwGO. Der Antrag ist unter Berücksichtigung des verfolgten Rechtsschutzzieles deshalb dahingehend auszulegen, dass hinsichtlich der Duldungsanordnung beantragt ist, festzustellen, dass der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO).

Der so verstandene Antrag ist zulässig und begründet.

Der Widerspruch des Antragstellers gegen die im Bescheid vom 21. Juni 2023 enthaltene Duldungsanordnung hat aufschiebende Wirkung, da die aufschiebende Wirkung weder kraft Gesetzes gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3a VwGO noch aufgrund einer behördlichen Anordnung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO entfallen ist.

Die hier einzig in Betracht kommende Möglichkeit einer behördlichen Anordnung ist im Bescheid vom 21. Juni 2023 nicht vorgenommen worden. Der Bescheid enthält insoweit keinen Tenor, der die Anordnung der sofortigen Vollziehung umfasst. Auch aus dem weiteren Inhalt des Bescheides ergibt sich eine Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht mit hinreichender Deutlichkeit. Zwar wird in der Begründung des Bescheides auf eine bereits angeordnete sofortige Vollziehung Bezug genommen („wenn, wie im vorliegenden Fall, die sofortige Vollziehung angeordnet ist“). Der explizite Ausspruch einer sofortigen Vollziehungsanordnung fehlt indessen. Auch im weiteren Verlauf des Bescheides führt die Antragsgegnerin lediglich aus, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung im öffentlichen Interesse geboten sei und begründet diese mit der fehlenden Möglichkeit des Verwaltungszwangs während eines etwaigen Widerspruchs- und Klageverfahrens. Auch diese Begründung nimmt jedoch lediglich auf eine nicht vorhandene Anordnung der sofortigen Vollziehung Bezug, ohne sie selbst auszusprechen.

Im Übrigen weist das Gericht darauf hin, dass - selbst wenn in der vorgenannten Begründung des Bescheides eine Vollziehungsanordnung läge - der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung begründet wäre. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung ginge zulasten der Antragsgegnerin aus. Im Rahmen der Interessenabwägung wären die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens maßgeblich zu berücksichtigen. Nach dem aktuellen Stand der Dinge bestehen für den Antragsteller hinreichende Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren. Denn bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die Duldungsanordnung als rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen subjektiven Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Die auf § 58 Abs. 4 S. 1 LBO 2021 gestützte Duldungsanordnung erweist sich jedenfalls als unverhältnismäßig. Im Rahmen der Ausübung der Betretungsbefugnis der Bauaufsichtsbehörde sind die Interessen des Betroffenen sachgerecht mit den öffentlichen Interessen an der Wahrnehmung von Recht und Ordnung abzuwägen. Das Betreten des Grundstücks muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Dabei muss sich die Bauaufsichtsbehörde zwar regelmäßig nicht darauf verweisen lassen, dass eine Einsichtnahme auch von der Straße oder von einem Nachbargrundstück aus möglich wäre. Geeignet, erforderlich und zumutbar ist eine auf das Betreten gerichtete Duldungsverpflichtung jedoch nur dann, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass unter Verstoß gegen baurechtliche Bestimmungen gebaut wird und zuvor vergeblich versucht wurde, einen Augenscheintermin zu vereinbaren. An der letztgenannten Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall.

Zwar trägt die Antragsgegnerin insoweit vor, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, vor Erlass der Duldungsanordnung einen Augenscheintermin mit dem Antragsteller zu vereinbaren. Dieser, so die Antragsgegnerin, habe keinen Briefkasten vorgehalten, vielmehr habe er sich einer Kontaktaufnahme entzogen. Es seien ständig beim Einwohnermeldeamt Meldeabfragen vorgenommen und das Grundstück sei immer wieder aufgesucht worden. Sie habe Bewegungen und Geräusche auf dem Grundstück festgestellt, weshalb sie davon ausgegangen sei, dass sich jemand auf dem Grundstück aufhalte. Auf die darauffolgenden Kontaktaufnahmeversuche habe jedoch niemand reagiert.

Allerdings ging die Antragsgegnerin beim Einwurf der hier verfahrensgegenständlichen Duldungsanordnung in einen Briefkasten, den sie dem Antragsteller zuordnete, ersichtlich davon aus, dass die Duldungsanordnung den Antragsteller erreichen würde. Ansonsten wäre der Erlass der Duldungsanordnung von vornherein zwecklos gewesen. Ausgehend von dieser Annahme war es der Antragsgegnerin zuzumuten, dem Antragsteller vor Erlass einer Duldungsanordnung zunächst einen Terminvorschlag über eben diesen Briefkasten zukommen zu lassen. Erst wenn der Antragsgegner auf diesen Terminvorschlag nicht reagiert hätte, wäre der Erlass einer Duldungsanordnung erforderlich gewesen. Dagegen kann nicht von vornherein unterstellt werden, dass der Antragsteller zwar auf eine Duldungsanordnung, nicht jedoch auf einen Terminvorschlag reagieren werde.

Anders als der Antragsteller meint, ist die Antragsgegnerin indessen nicht gehalten, von einer Betretung des Grundstücks gänzlich abzusehen und sich anderweitig – etwa mit Hilfe einer Drohne – einen Überblick über die Situation auf dem Grundstück zu verschaffen. Denn die Bauaufsichtsbehörde ist nach § 58 Abs. 4 S. 1 VwGO befugt, in Ausübung ihres Amtes Grundstücke und Anlagen einschließlich der Wohnungen zu betreten und muss sich nicht auf andere – ggf. insuffiziente – Erkenntnismittel verweisen lassen.

Soweit sich der Antragsteller gegen die in dem Bescheid vom 21. Juni 2023 enthaltene und kraft Gesetzes gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 248 Abs. 1 LVwG sofort vollziehbare Zwangsgeldandrohung i.H.v. 1000 € wendet, ist sein Begehren als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO zulässig und begründet. Denn nach den vorstehenden Ausführungen fehlt es bereits an einer vollziehbaren Grundverfügung, an die die Zwangsgeldandrohung als Maßnahme des Verwaltungszwangs anknüpfen könnte (§ 229 Abs. 1 LVwG), sodass auch insoweit für den Antragsteller hinreichende Erfolgsaussichten in einem gegen die Androhung gerichteten Hauptsacheverfahren bestehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG.