Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss vom 15.01.2024 – 12 B 53/23

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 18.634,38 EUR festgesetzt.

Der Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, den Dienstposten in der Wasserschutzpolizei, Laufbahngruppe 2.1, „XXX-XXX - Leitung Dezernat XX im Landespolizeiamt - Dienstposten der Kategorie A“ bis 2 Wochen nach der Entscheidung des Gerichts in diesem Verfahren über die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens nicht zu besetzen

hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl.

§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.

2.

a)

Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, Az. 2 C 16.09, Rn. 27; OVG Schleswig, Beschluss vom 2. September 2016, Az. 2 MB 21/16, Rn. 9; jeweils juris). Dies ist hier zwar nicht der Fall.

Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich nicht um ein Statusamt, sondern um ein Amt im konkret-​funktionellen Sinne beziehungsweise einen Dienstposten.

Jedoch kann auch im Fall einer Dienstpostenbesetzung ein Anordnungsgrund bestehen, wenn es sich um einen sog. Beförderungsdienstposten handelt, dessen Übertragung der Erprobung für eine spätere Beförderung dient und so die Auswahl für die Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten vorverlagert wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, Az. 2 VR 1.13, Rn. 10 ff., juris) oder ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen erheblichen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 2. September 2022, Az. 6 B 694/22, Rn. 16, juris). Dies folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG. Dieser gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsseitig angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Stellenvergabe vermittelt und die Auswahl für die Stellenvergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021, Az. 2 VR 4/20, Rn. 22; OVG Schleswig, Beschluss vom 7. Februar 2020, Az. 2 MB 12/19, Rn. 8, beide juris).

Das ist vorliegend der Fall, denn bei dem streitgegenständlichen Dienstposten handelt es sich um einen wandlungsfähigen Dienstposten. Nach § 16 Polizeilaufbahnverordnung (PolLVO) können Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte der Laufbahngruppe 2, erstes Einstiegsamt, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 befördert werden, wenn sie ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 innehaben (Nr. 1), den Nachweis einer breiten Verwendung erbracht haben (Nr. 2), vor Zulassung zum Auswahlverfahren Fortbildungen im Umfang von 200 Stunden absolviert haben (Nr. 3), ein Auswahlverfahren erfolgreich durchlaufen haben (Nr. 4), geeignete Fortbildungsmaßnahmen erfolgreich abgeschlossen haben (Nr. 5) und sich zwei Jahre in Aufgaben des zweiten Einstiegsamtes der Laufbahn bewährt haben (Nr. 6). Insofern besteht die Möglichkeit, dass der Beamte, der diesen Dienstposten bekleidet, auf A 14 befördert wird. Die Bewährungszeit gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 6 PolLVO beginnt mit der Übernahme der Aufgaben des wandlungsfähigen Dienstpostens. Unschädlich ist nach Ansicht der Kammer, dass vor dem Aufstieg in die Laufbahngruppe und einer Beförderung zu A 14 ein Auswahlverfahren stattfindet, denn die Besetzung des entsprechenden wandlungsfähigen Dienstpostens ist überhaupt erst Voraussetzung für die Teilnahme an diesem Auswahlverfahren.

b)

Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, Az. BvR 857/02, Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004, Az. 2 VR 3.03, Rn. 8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022, Az. 2 MB 8/22, Rn. 56; jeweils juris).

Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller im Ergebnis nicht auszuwählen, verletzt nicht dessen Bewerbungsverfahrensanspruch.

(1)

Dabei ist zu berücksichtigen, dass Auswahlentscheidungen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003, Az. 2 A 1.02, Rn. 11; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 26, beide juris). Dabei darf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, Az. 2 C 16.09, Rn. 32, juris). Das bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen, sondern eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl vornehmen müssen.

Der im Streitfall zu beachtende rechtliche Rahmen ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG. Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle, sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet, Art. 33 Abs. 2 GG. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Nach der Rechtsprechung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005, Az. 2 C 37.04, Rn. 18 f., juris).

(2)

Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011, Az. 2 BvR 764/11, Rn. 11; BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016, Az. 2 BvR 2223/15, Rn. 70, beide juris). Der Leistungsvergleich der Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012, Az. 2 VR 5.12, Rn. 25; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. 5 ME 151/16, Rn. 9, beide juris). Insbesondere bei der Gewichtung der leistungsbezogenen Kriterien, d.h. der Bestimmung ihrer Bedeutung für das Gesamturteil, entfaltet sich der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn.

(3)

Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014, Az. 2 VR 1.14, Rn. 35; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011, Az. 2 C 19.10, Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012, Az. 2 VR 5.12, Rn. 26; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, Az. 2 VR 1.13, Rn. 46, alle juris). Der Dienstherr ist nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, vorrangig vor einem Rückgriff auf ältere (nicht unmittelbar den aktuellen Qualifikationsstand widerspiegelnde) Beurteilungen, den weiteren Inhalt der maßgeblichen aktuellen Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich aus ihm Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber gewinnen lassen (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014, Az. 2 VR 1.14, Rn. 35; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. 5 ME 151/16, Rn. 16, beide juris). Sind die Bewerber auch nach der umfassenden inhaltlichen Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen („ausschärfende Betrachtung“) als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann die zuständige Behörde auf andere leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellen.

Der Dienstherr ist nach der Rechtsprechung daher sogar verpflichtet, vor Durchführung eines strukturierten Auswahlgesprächs eine ausschärfende Betrachtung vorzunehmen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 30; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. 5 ME 151/16, Rn. 20, beide juris). Wenn der Dienstherr also eine ausschärfende Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vornimmt und insoweit einen Leistungsvorsprung einer der Bewerber ermittelt, überprüfen die Verwaltungsgerichte mit Blick auf den dem Dienstherrn bei Auswahlentscheidungen zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum nur, ob diese Einschätzung plausibel, nicht aber, ob sie „inhaltlich richtig“ ist. Es liegt im Auswahlermessen der zuständigen Behörde, welche Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung sie überhaupt oder in besonderem Maße zur Bewertung der Eignung der Bewerber für das Beförderungsamt heranzieht (OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. 5 ME 151/16, Rn. 22, juris). Der Dienstherr kann schon bei einer − aus seiner Sicht − lediglich geringfügig besseren Bewertung einzelner Einzelleistungsmerkmale („Nuance“) einen Leistungsvorsprung des betreffenden Bewerbers annehmen. Ob er dies tut oder ob er darauf abhebt, es liege nach der ausschärfenden Betrachtung zweier nach dem Gesamturteil wesentlich gleicher dienstlicher Beurteilungen zwar ein leichter Vorsprung eines Bewerbers vor, dieser werde aber nicht als maßgeblich angesehen, liegt in seinem Ermessen und hängt u. a. auch davon ab, ob er einem bestimmten Kriterium des Anforderungsprofils ein besonderes Gewicht beimisst (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 37, juris).

Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt jedoch die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten schriftlich niederzulegen (BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007, Az. 2 BvR 206/07, Rn. 20; BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011, Az. 2 BvR 2305/11, Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 26. März 2015, Az. 1 WB 26.14, Rn. 37; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 34, alle juris). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen, deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann, wird eine sachgerechte Kontrolle durch den Mitbewerber und ggf. durch das Gericht ermöglicht. Da es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung regelmäßig auf den Zeitpunkt der Bewerberauswahl ankommt, überprüfen die Verwaltungsgerichte die Erwägungen des Dienstherrn hinsichtlich der Eignung der Kandidaten, wie sie zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung dokumentiert werden (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 34, juris).

(4)

Die ausschärfende Betrachtung führte hier zu dem Ergebnis, dass die Beigeladene als besser geeignet zu beurteilen ist.

Der Antraggegner hat seine Auswahl in dem Auswahlvermerk (Bl. 35 ff. d. Beiakte A) entsprechend begründet. Nach dem Auswahlvermerk (Bl. 35 ff. d. Beiakte A) hat die ausschärfende Betrachtung ergeben, dass beide Bewerber zum Stichtag am 1. April 2022 in allen siebzehn Merkmalen beurteilt worden sind. Ein Detailabgleich ergab, dass die Beigeladene achtmal ein „C“ („Anforderungen werden übertroffen“) erhielt und neunmal mit „D“ („Anforderungen werden erfüllt“) bewertet wurde. Der Antragsteller erhielt dagegen zweimal „C“ und fünfzehnmal „D“. Damit sei nach dem Auswahlvermerk die Beigeladene als leistungsstärker zu beurteilen und die Beurteilungen nicht als wesentlich gleich zu bewerten.

Diese Entscheidung ist nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beigeladene in einer Vielzahl der Einzelmerkmale eine bessere Beurteilung bekommen hat. Zudem sind beide in dem Einzelmerkmal „Fachkenntnis“, welches nach der Ausschreibung als besonders wichtig beurteilt wird, mit „C“ bewertet worden sind. Insofern hebt sich der Antragsteller in diesem Einzelmerkmal auch nicht hervor.

Unerheblich ist, dass die Beigeladene sich gegen ihre Beurteilung wendet, denn der Dienstherr ist nicht verpflichtet, Beförderungsverfahren "auszusetzen“, nur weil einer der Bewerber eine für die Auswahlentscheidung bedeutsame dienstliche Beurteilung angreift (BVerwG, Urteil vom 18. April 2002, Az. 2 C 19.01, Rn. 15, juris). Darüber hinaus sind Rügen gegen die Rechtmäßigkeit der zugrundeliegenden Beurteilungen, insbesondere, dass die Beurteilung der Beigeladenen schlechter und seine eigene besser sein müsste, von dem Antragsteller nicht vorgebracht worden.

(5)

Unerheblich ist auch, ob der Antragsteller möglicherweise aufgrund seiner bisher erworbenen Kenntnisse als besser geeignet auf den konkreten Dienstposten zu bewerten ist. Denn die ausschlaggebende Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Grundsätzlich kann erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011, Az. 2 VR 4.11, Rn. 15; BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014, Az. 2 VR 1.14, Rn. 25; beide juris). Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, Az. 2 VR 1.13, Rn. 29, juris).

Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar. Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014, Az. 2 VR 1.14, Rn. 20, juris).

Ob daher als deklaratorisches Merkmal die Forderung nach aufgabenbezogenem Spezialwissen in der Ausschreibung überhaupt zulässig ist, ist insbesondere nach den obigen Ausführungen und dem strengen Maßstab des Bundesverwaltungsgerichts sehr fraglich, kann jedoch dahingestellt bleiben, denn die Beigeladene hat in ihrer Stellungnahme dargelegt (vgl. Bl. 105 d. A), dass sie auch das erforderliche Spezialwissen mitbringt. Ob das Spezialwissen des Antragstellers möglicherweise tiefgehender sein könnte, ist hier nicht entscheidend.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

4.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, 63 Abs. 2 GKG und beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Oktober 2019, Az. 2 MB 3/19, Rn. 90 m.w.N., juris); da es sich um einen Beförderungsdienstposten im weiteren Sinne handelt, ist das angestrebte Statusamt nach A 14 entscheidend, so dass der Streitwert 18.634,38 Euro beträgt.