Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss vom 30.01.2024 – 12 B 70/23

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Versetzung der Beigeladenen auf die Schulleiterposition an der ...-Schule wird angeordnet.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, das Stellenbesetzungsverfahren für die Stelle der Schulleiterin / des Schulleiters (BesGr. A 16) der ...-Schule in A-Stadt (Ausschreibung Nachrichtenblatt 0x/20xx) fortzusetzen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Versetzung der Beigeladenen auf die vakante Schulleiterposition an der ...-Schule in A-Stadt wiederherzustellen;

2. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach mündlicher Verhandlung zu verpflichten, die vakante Schulleiterposition an der ...-Schule nicht zu besetzen, bis über den Antrag auf Durchführung eines Auswahlverfahrens bestandskräftig entschieden worden ist.

I. Die Anträge haben Erfolg.

1. Der Antrag zu 1. ist zulässig und begründet.

a) Er ist zulässig. Statthafte Antragsart ist vorliegend der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach §§ 80a Abs. 3, 80a Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Dem Widerspruch der Antragstellerin gegen die Versetzung der Beigeladenen vom 15. Januar 2024 kommt gem. § 102 LBG keine aufschiebende Wirkung zu. Die Antragstellerin ist in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. In der vorliegenden Konstellation ist es nämlich aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls nicht ausgeschlossen, dass die Versetzung der Beigeladenen die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Es ist möglich, dass ihr durch die ursprüngliche Ausschreibung der Schulleitungsstelle und entsprechende Bewerbung entstandener Bewerbungsverfahrensanspruch weiterhin fortbesteht und durch die Besetzung der Stelle durch die Beigeladene im Rahmen der Versetzung verletzt wird.

b) Der Antrag ist auch begründet. Bei der nach § 80a Abs. 3 VwGO von dem Gericht zu treffenden Ermessensentscheidung sind die widerstreitenden Interessen der Antragstellerin und der Allgemeinheit sowie der Beigeladenen gegeneinander abzuwägen. Hierbei hat das Gericht insbesondere auf die Erfolgsaussichten der Hauptsache abzustellen. Nach dem Ergebnis der nach diesen Grundsätzen vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Vollzugsinteresse der Beigeladenen und der Allgemeinheit.

aa) Die Besetzung der Schulleitungsstelle der ...-Schule in A-Stadt im Rahmen der Versetzung der Beigeladenen ist nach summarischer Prüfung rechtswidrig, da sie gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verstößt.

Die Entscheidung darüber, ob eine Stelle im Wege der Beförderung oder – ämtergleich – im Wege lediglich der Ver- oder Umsetzung besetzt werden soll, liegt grundsätzlich in der organisatorischen und personalpolitischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn. Die ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens unterliegt nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, so dass grundsätzlich. auch kein aus dieser Norm folgender Bewerbungsverfahrensanspruch besteht (OVG Münster, Beschluss vom 15. Juni 2020 – 6 B 453/20 –, juris m.w.N). Hat der Dienstherr das personalwirtschaftliche Ermessen jedoch dahingehend ausgeübt, den Dienstposten leistungsbezogen zu besetzen, hat er sein Ermessen dergestalt gebunden, dass er über die Besetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss. Daraus folgt, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch) (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 20 f.) und der Dienstposten nicht anderweitig besetzt wird.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren dauerhaft beendet wird. Dies kann zum einen durch die Ernennung des ausgewählten Bewerbers geschehen (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris Rn. 11). Die bloße Auswahl eines Bewerbers, der jedoch – z. B. wie hier wegen eines Rückzugs der Bewerbung – nicht ernannt wird, führt noch nicht zum Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs, da das Auswahlverfahren fortgeführt werden kann. Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann zum anderen dadurch erlöschen, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das heißt ohne Ernennung eines Bewerbers abgebrochen wird. Wie eine Ernennung zieht auch ein Abbruch diese Rechtsfolge allerdings nur dann nach sich, wenn er rechtsbeständig ist (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris Rn. 11)

Durch das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren hat der Antragssteller sein Ermessen dahingehend ausgeübt, die Stelle unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen. Da hier weder eine Ernennung noch ein rechtsbeständiger Abbruch des Auswahlverfahrens vorliegt, besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin weiter fort. Das ursprüngliche Auswahlverfahren ist nicht durch eine Ernennung beendet worden, da die zunächst ausgewählte Bewerberin ihre Bewerbung vor einer Ernennung zurückgezogen hat.

Ein rechtsbeständiger Abbruch des Auswahlverfahrens liegt ebenfalls nicht vor. Ein Untergang (Erlöschen) der Bewerbungsverfahrensansprüche durch Abbruch des Auswahlverfahrens tritt erst dann ein, wenn kein Bewerber innerhalb angemessener Zeit gerichtlichen (Eil-) Rechtsschutz (nach § 123 VwGO) zur Sicherung des Fortbestands ihres oder seines Bewerbungsverfahrensanspruchs beantragt hat oder Bewerber die Rechtsschutzmöglichkeiten erfolglos ausgeschöpft haben (BeckOK BeamtenR Bund/Thomsen BBG § 8 Rn. 32). In einem schriftlichen Vermerk vom 8. Dezember 2023 hielt der Antragsgegner fest, dass die Antragstellerin eine vom Verwaltungsgericht als rechtmäßig beurteilte Absagemitteilung erhalten habe und die beiden anderen Bewerberinnen inzwischen ihre Bewerbungen zurückgezogen hätten. Im Ergebnis verbleibe somit keine Bewerbung. Die erste Ausschreibung gelte damit als erfolglos beendet. Es bestehe keine Pflicht, eine zweite Ausschreibung durchzuführen. Es werde vorgeschlagen, die Stelle durch amtsangemessene Einsetzung der Beigeladenen zu besetzen. Die Antragstellerin wurde in ihrer Funktion als stellvertretende Schulleiterin der ...-Schule von der geplanten Besetzung der Schulleitungsstelle im Rahmen der Versetzung der Beigeladenen am 12. Dezember 2023 informiert. Entgegen der wohl aus dem Vermerk vom 8. Dezember 2023 deutlich werdenden Rechtsauffassung des Antragsgegners war das Verfahrens nicht schon aufgrund der tatsächlichen Umstände beendet. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Schulleiterstelle im Wege der Versetzung der Beigeladenen, welche keine Bewerberin des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens ist, zu besetzen, stellt zwar einen faktischen Abbruch dieses Verfahrens dar. Der Abbruch ist allerdings nicht rechtsbeständig geworden. Die Antragstellerin hat sich zwei Wochen nachdem sie von der geplanten Versetzung Kenntnis erlangt hat – und damit innerhalb einer angemessenen Zeit – im Wege des Eilrechtsschutz an das Verwaltungsgericht gewandt. Das mit dem Antrag zu 2. verfolgte Begehren legt das Gericht nämlich dahingehend aus, dass die Fortsetzung des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens begehrt wird. Die Rechtsschutzmöglichkeiten hat die Antragstellerin auch nicht erfolglos ausgeschöpft. Zum einen lag zum Zeitpunkt des Erlasses der Versetzungsverfügung noch keine Entscheidung der Kammer über den Antrag zu 2. vor. Darüber hinaus werden die Ausführungen zu dem Antrag zu 2. zeigen, dass der (faktische) Abbruch rechtswidrig ist. Im Übrigen wären, selbst wenn die Kammer den Abbruch für rechtmäßig hielte, die Rechtschutzmöglichkeiten erst mit Rechtskraft einer ablehnenden Gerichtsentscheidung im Eilrechtsschutz erfolglos ausgeschöpft.

bb) Ob die Besetzung der Stelle der Schulleitung im Rahmen der Versetzung der Beigeladenen mangels Beteiligung des Schulleiterwahlausschusses gegen die Vorschriften der §§ 39 f. SchulG verstößt und ob ein etwaiger Verstoß die Antragstellerin in ihren Rechten verletzten kann, kann hier offenbleiben, da die Versetzung bereits aus den oben genannten Gründen rechtswidrig ist.

2. Der Antrag zu 2. ist gem. §§ 88, 122 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin sich gegen den (faktischen) Abbruch des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens wendet und deren Fortsetzung begehrt.

Der zulässige Antrag gem. § 123 Abs. 1 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet.

a) Ein Anordnungsgrund liegt vor. Ein Anordnungsgrund ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, welches bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann. Im Interesse der Rechtsicherheit ist die Frage der Rechtmäßigkeit des Abbruchs umgehend zu klären (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4.18 –, juris Rn. 11; vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 19. Mai 2017 – 2 MB 8/17 –, n. v.).

b) Der gem. § 123 Abs. 1 VwGO erforderliche Anordnungsanspruch liegt ebenfalls vor. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens, weil der (faktische) Abbruch ihren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der Abbruch ist rechtswidrig, weil er nicht auf einer bewussten Entscheidung des Antragsgegners und damit nicht auf einem sachlichen Grund beruht und auch die Dokumentation des Abbruchs unzureichend ist.

Bei der Entscheidung über den Abbruch eines eingeleiteten Auswahlverfahrens unterliegt der Dienstherr nach ständiger Rechtsprechung unterschiedlichen rechtlichen Bindungen. Der Dienstherr kann ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn er zu der Einschätzung gelangt, der konkrete Dienstposten solle mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung nicht mehr besetzt werden. Die Entscheidung über den Zuschnitt von Dienstposten unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn. Subjektive Rechte des Beamten gegen den neuen Zuschnitt eines Dienstpostens bestehen nicht. Das Organisationsermessen des Dienstherrn wird durch den bloßen Umstand der Eröffnung eines Auswahlverfahrens nicht eingeschränkt. Denn die Ausschreibung begründet nicht das schutzwürdige Vertrauen der Betroffenen, dass sich der Dienstherr mit der Ausschreibung hinsichtlich seiner Organisationsgewalt unwiderruflich bindet (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –, juris Rn. 14 ff.). Anders liegt es, wenn der Dienstherr die Stelle nach dem Abbruch des Verfahrens im Rahmen eines neuen Auswahlverfahrens neu besetzen will. In diesem Fall geht es nicht mehr nur um das dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte Organisationsermessen des Dienstherrn, sondern bereits um das Auswahlverfahren, für das die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensansprüche maßgebend sind. Der vom Dienstherrn vorgebrachte Grund muss danach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen (OVG Schleswig, Beschluss vom 14. Juli 2021 – 2 MB 26/20 – , juris Rn 7).

Nach Auffassung der Kammer entspricht die vorliegende Konstellation der ersten Variante. Vorliegend will der Antragsgegner zwar den Dienstposten weiterhin mit der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung besetzen. Ein weiteres Auswahlverfahren will er allerdings nicht durchführen. Grundsätzlich. ist es – wie bereits oben dargestellt – eine Frage des Organisationsermessens, ob ein Dienstposten im Rahmen einer Beförderung oder im Rahmen der Umsetzung oder Versetzung besetzt werden soll. Ebenso ist es eine Frage des Organisationsermessens, ob bei einer lediglich ämtergleichen Dienstpostenvergabe (Versetzung/Umsetzung) das Leistungsprinzip angewandt wird. Wie oben dargestellt, hat der Antragsgegner durch die Ausschreibung der Stelle sein Ermessen zwar dahingehend gebunden, dass der Dienstposten nach dem Leistungsprinzip vergeben wird und Beförderungsbewerbern offensteht. Diese Ermessensbindung kann, sofern sachliche Gründe vorliegen, jedoch durch eine weitere Ermessensentscheidung widerrufen werden. Besteht ein sachlicher Grund für die Änderung der Organisationsentscheidung, muss es möglich sein, auch die Entscheidung, ob die Stelle im Rahmen einer Versetzung/Umsetzung oder Beförderung besetzt werden soll, zu ändern. Dafür spricht schon, dass grundsätzlich. auch unmittelbar nach der Stellenbesetzung Versetzungen möglich sind.

Bei der Prüfung, ob ein hinreichender Grund für den Abbruch vorliegt, ist allein auf die zur Begründung herangezogenen – dokumentierten – Gründe abzustellen. Ob sich der Abbruch durch einen anderen Sachgrund rechtfertigen ließe ist nicht von Relevanz. Aus dem Auswahlvermerk wird deutlich, dass der Antragsgegner irrtümlicherweise angenommen hat, das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren könne nicht mehr fortgesetzt werden. Wenn der Dienstherr ein Auswahlverfahren beendet, weil er irrtümlich annimmt, das Verfahren könne nicht weitergeführt werden, kann dieser Abbruch nicht sachlich gerechtfertigt sein. Es handelt sich bei dem hier vorliegenden rein faktischen Abbruch nämlich nicht um Ausübung von Organisationsermessen. Vielmehr hat der Antragsgegner seinen Ermessenspielraum verkannt (Ermessensausfall), da er nicht erkannt hat, dass das Verfahren fortgeführt werden konnte.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners trifft es nicht zu, dass keine Bewerbung auf die Stelle mehr verbleibe. Zwar haben zwei Bewerberinnen ihre Bewerbungen zurückgezogen. Dies gilt jedoch nicht für die Antragstellerin. Bezüglich dieser heißt es im Vermerk vom 8. Dezember 2023, dass ihre Bewerbung in Ermangelung des Vorliegens besonderer Gründe [gem. 39 Abs. 3 Satz 1 SchulG]keine Berücksichtigung im Auswahlverfahren finden könne und die daher eine vom Verwaltungsgericht als rechtmäßig beurteilte Absagemitteilung erhalten habe. Gegenstand des Kammerbeschlusses vom 2. August 2023 (12 B 24/23) war allerdings lediglich die damalige Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin und zu Gunsten der damaligen Beigeladenen. Die Negativmitteilung hat jedoch nicht zur Folge, dass die Antragstellerin dauerhaft aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen wurde. Nimmt der ausgewählte Bewerber noch vor der Ernennung seine Bewerbung zurück, wird das Bewerbungsverfahren mit den anderen Bewerbern fortgesetzt, auch wenn diese zuvor eine Negativmitteilung erhalten haben. Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht ausnahmsweise aus § 39 Abs. 3 Satz 2 SchulG. Dass die Antragstellerin wegen § 39 Abs. 3 Satz 1 SchulG SH nicht berücksichtigt werden darf, trifft inzwischen nicht mehr zu. Nach dieser Vorschrift dürfen Bewerbungen von an der betreffenden Schule tätigen Lehrkräften nur berücksichtigt werden, wenn besondere Gründe dafür vorliegen. Diese Einschränkung gilt gem. § 39 Abs. 3 Satz 2 SchulG nicht, wenn es sich bereits um eine wiederholte Ausschreibung der Stelle handelt. Bei dem Begriff der besonderen Gründe handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfbarkeit unterliegt. Besondere Gründe liegen auch dann vor, wenn – wie hier – nur (noch) eine schulinterne Bewerbung vorliegt. Dafür spricht bereits, dass § 39 Abs. 3 SchulG im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG auszulegen ist (vgl. bereits zur verfassungskonformen Auslegung von § 39 Abs. 3 SchulG Kammerbeschluss vom 2. August 2023 – 12 B 24/23 –, juris Rn. 41 ff. m. w. N.).

Zur Klarstellung weist die Kammer darauf hin, dass es vorliegend nicht darauf ankommt, ob die von dem Antragsgegner für alternativlos angesehene Wegversetzung der Beigeladenen von ihrer aktuellen Schulleitungsposition grundsätzlich. einen sachlichen Grund dafür darstellen kann, das Stellenbesetzungsverfahren hinsichtlich der Schulleitungstelle der ...-Schule abzubrechen. Darauf, dass die Beigeladene von ihrer bisherigen Position wegversetzt werden soll, hat der Antragsgegner lediglich im Rahmen der Abwägung, ob eine neue Ausschreibung oder eine ämtergleiche Einsetzung ohne erneute Ausschreibung erfolgen soll, abgestellt. Zu dieser Abwägung ist er allerdings nur gekommen, weil er zuvor rechtsirrig angenommen hat, das Stellenbesetzungsverfahren gelte als erfolglos beendet. Grund für den (faktischen) Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens war also allein die irrtümliche Annahme des Antragsgegners, das Verfahren gelte als beendet.

Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ist darüber hinaus auch deshalb rechtswidrig, weil die Abbruchentscheidung nicht hinreichend deutlich dokumentiert sein dürfte und über den Abbruch jedenfalls nicht unmissverständlich informiert wurde. Will der Dienstherr das Auswahlverfahren entweder ohne Stellenbesetzung endgültig beenden oder es bei fortbestehender Stellenbesetzungsabsicht gewissermaßen "auf Null" zurücksetzen, so muss er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen. Ein konkludenter Abbruch ist nicht rechtmäßig. Das im Rechtsstaatsprinzip und in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnde Gebot der Publizität des Verfahrensabbruchs erfordert eine klare Zäsur. Die in ein Auswahlverfahren einbezogenen Beamten müssen jederzeit zweifelsfrei über den Stand des Verfahrens informiert sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7/09 – Rn. 28 f.). Ob die Tatsache, dass das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen ist, eindeutig dokumentiert wurde durch den Vermerk „die erste Ausschreibung gelte als erfolglos beendet“, erscheint jedenfalls zweifelhaft. Im Übrigen ist die Antragstellerin, die wie oben dargestellt, weiterhin als Bewerberin zu informieren war, jedenfalls nicht unmissverständlich über den Stand des Verfahrens informiert worden. Die bloße Mitteilung, dass die Beigeladene auf die Schulleitungsposition versetzt werde, macht den Abbruch des ursprünglichen Verfahrens nicht unmissverständlich deutlich.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG (Antrag zu 1 und 2 je 5.000,00 €). Der Auffangstreitwert ist auch hinsichtlich des Antrag zu 2. angemessen, weil das Begehren lediglich auf die Fortsetzung des Auswahlverfahrens gerichtet ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –, Rn. 23, juris).