Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss vom 01.02.2024 – 12 B 60/23

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außer-gerichtlichen Kosten des Beigeladenen, trägt die Antragstellerin. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst.

Der Streitwert wird auf 5000,00 € festgesetzt.

Das Passivrubrum war von Amts wegen zu ändern, da vorliegend das Rechtsträgerprinzip anzuwenden ist.

Der Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin vorläufig bis zur Bestandskraft ihres Widerspruchs zu untersagen, den Dienstposten „Leiterin/Leiter zzgl. Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter Organisationsbüro Besoldungsgruppe A11 bis 13 gZ BBesO, XXXX, Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum XXXX, Dienstort: XXXX, - auch kommissarisch - mit dem Beigeladenden zu besetzen,

hat keinen Erfolg.

Er ist bereits teilweise unzulässig. Soweit die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin vorläufig bis über den Widerspruch bestandskräftig bzw. rechtskräftig entschieden worden ist, zu untersagen, die Stelle zu besetzen, geht ihr Rechtschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert und es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht der Antragstellerin, dass über ihren Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend den in Rede stehenden Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Auswahlentscheidung – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist der Antragstellerin zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 19. März 2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6).

Im Übrigen ist der Antrag auch unbegründet. Nach der Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß §§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Der Antragstellerin ist es jedenfalls nicht gelungen, einen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Im Fall einer Beförderungskonkurrenz folgt ein Anordnungsgrund aus dem Grundsatz der Ämterstabilität. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 27). Geht es nur um die Besetzung eines Dienstpostens, werden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, wenn der Dienstposten nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ausgewählten Bewerber besetzt wird. Denn diese Besetzung kann rückgängig gemacht werden, wenn der Unterlegene im Hauptsacheverfahren obsiegt (BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 19). Aus dem Grundsatz der Ämterstabilität lässt sich in diesen Fällen einer reinen Dienstpostenkonkurrenz kein Anordnungsgrund herleiten. Dies ist auch hier der Fall. Es handelt sich vorliegend nicht um eine statusverändernde Ernennung im beamtenrechtlichen Sinne (Beförderungskonkurrenz), sondern um eine Dienstpostenbesetzung. Bei dem streitgegenständlichen Dienstposten handelt es sich um einen sogenannten gebündelten Dienstposten, der von Beamten mit Statusämtern der Besoldungsgruppen A 11 bis A 13 besetzt werden kann. Da der Beigeladene bereits Polizeihauptkommissar (A 12) ist, erfolgt die Besetzung im Rahmen einer Umsetzung ohne Statusveränderung. Die Antragsgegnerin hat dies auf Nachfrage des Gerichts ausdrücklich klargestellt. Vielmehr wird in einem nächsten Schritt vor jeder Beförderungsrunde ein Ranking zum konkreten Beförderungsstichtag aller in Rede stehender Beamten anhand der Beurteilung erstellt. Unter Beachtung der durch den jeweiligen Kassenanschlag zur Verfügung stehenden Beförderungsmöglichkeiten und des Art. 33 Abs. 2 GG werden erst dann Beförderungen vorgenommen. Selbst wenn der Beigeladene vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 (Erster Polizeihauptkommissar) befördert würde, könnte er, sollte die Antragstellerin in der Hauptsache obsiegen, noch auf einen anderen gebündelten Dienstposten (A 11 bis A 13) um- oder versetzt werden. Einen solchen Dienstposten hat beispielsweise auch die Antragstellerin inne.

Zwar kann auch im Fall einer Dienstpostenbesetzung ein Anordnungsgrund bestehen, wenn es sich um einen sog. Beförderungsdienstposten handelt, dessen Übertragung der Erprobung für eine spätere Beförderung dient und so die Auswahl für die Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten vorverlagert wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 10 ff.) oder ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen erheblichen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 02.09.2022 – 6 B 694/22 –, juris Rn. 16). Für den Beigeladenen, welcher derzeit einen gebündelten Dienstposten A 10 bis A 12 innehat, dürfte der streitgegenständliche Dienstposten A 11 bis A 13 wohl einen sog. Beförderungsdienstposten darstellen. Für die Antragstellerin gilt dies jedoch nicht, da sie bereits jetzt einen gebündelten Dienstposten A 11 bis A 13 innehat. Für die nicht begründete Behauptung der Antragstellerin, der streitgegenständliche Dienstposten ermögliche eine schnellere Beförderung, bestehen aus Sicht der Kammer keine Anhaltspunkte. Die Antragstellerin hat auch keine Umstände vorgetragen, die dazu führen könnten, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung des Beigeladenen zu befürchten wäre. Für die Kammer sind derartige Umstände auch sonst nicht ersichtlich.

Ob ein Anordnungsanspruch besteht, kann daher vorliegend offenbleiben. Die Kammer merkt jedoch an, dass der Dienstherr bezüglich der Frage, ob eine Stelle im Rahmen der Versetzung, Umsetzung oder Beförderung besetzt werden soll, grundsätzlich ein weites Organisationsermessen hat. Wenn eine Stelle beschränkt ausgeschrieben wird, muss allerdings die Begründung, die für diese Organisationsgrundentscheidung maßgeblich war – wenn sie nicht offenkundig ist – zeitlich vor der beschränkten Ausschreibung dokumentiert worden sein, um zu verhindern, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zu Lasten einzelner Bewerber verändert werden können (OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Dezember 2018 – 5 ME 141/18 –, juris Rn. 33). Ob diese Anforderungen hier erfüllt sind, erscheint jedenfalls fraglich. Die Anforderungen an die diesbezügliche Dokumentation dürfen jedoch auch nicht überspannt werden (OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Dezember 2018 – 5 ME 141/18 –, juris Rn. 31).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind gem. § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungs-fähig, weil er keine eigenen Anträge gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Ziff. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs. Da die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle für die Antragstellerin nicht mit einer Änderung ihres Statusamts verbunden ist, war der Auffangstreitwert zugrunde zu legen.