Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil vom 30.05.2024 – 8 A 31/21

Die Ordnungsverfügung vom 14. Juni 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Dezember 2020 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Der Streitwert wird auf 15.000,00 € festgesetzt.

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks X.-straße 17 / X Gang 13 (Flurstück X der Flur X, Gemarkung X.- Stadt), das nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans liegt. Für das darauf befindliche Wohnhaus – ein sogenanntes Ganghaus – liegt eine Genehmigung zur Wohnnutzung vor; seit dem Jahr 2005 wird es faktisch als Ferienwohnung vermietet.

Mit Schreiben vom 22. Februar 2019 hörte die Beklagte die Kläger zu einer beabsichtigten Nutzungsuntersagung der Ferienwohnungsnutzung an. Das Baugebiet entspreche einem reinen Wohngebiet. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzungsänderung lägen nicht vor. Zudem stehe der Zulässigkeit die Satzung der Beklagten zur Erhaltung baulicher Anlagen im Stadtteil Innenstadt (Gebiet Altstadt) vom 28. Februar 1979 entgegen.

Daraufhin teilte der Kläger mit, die nähere Umgebung sei weiter zu fassen und entspreche einem faktischen allgemeinen Wohngebiet oder einer Gemengelage. Im allgemeinen Wohngebiet sei die Ferienwohnungsnutzung als Ausnahme zulässig, in der Gemengelage ohnehin zulässig. Die Erhaltungssatzung 1979 sei durch Zeitablauf funktionslos geworden, weil die Beklagte die Satzung seit Inkrafttreten nicht beachtet habe.

Mit Bescheid vom 14. Juni 2019 untersagte die Beklagte den Klägern ab dem 1. Oktober 2019 die tageweise oder wochenweise gewerbliche Vermietung des Gebäudes zu Ferienwohnzwecken an wechselnde Nutzer. Sie ordnete ferner die sofortige Vollziehung an und drohte den Klägern für den Fall der Nichtbeachtung der Ordnungsverfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 € an.

Das Vorhaben liege in einem reinen Wohngebiet. Dieses umfasse nur den Innenhof des Straßengevierts mit dem X Gang. In einem reinen Wohngebiet sei das Vorhaben nicht genehmigungsfähig. Daneben widerspreche die Nutzung als Ferienwohnung der Erhaltungssatzung.

Gegen den Bescheid erhoben die Kläger mit Schreiben vom 26. Juni 2020 Widerspruch, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2020 (abgesendet von der Beklagten am 4. Januar 2021) zurückwies. Zu unterscheiden sei hinsichtlich der näheren Umgebung der Blockbinnenhof und die Blockrandgebäude. Im Blockbinnenhof liege ein reines Wohngebiet vor.

Daraufhin haben die Kläger am 24. Januar 2021 Klage erhoben und tragen ergänzend vor, der Nutzungsuntersagung stehe auch Bestandsschutz entgegen, weil die Nutzung als Ferienwohnung jedenfalls bis zum Inkrafttreten der Erhaltungssatzung der Beklagte aus dem Jahr 2020 genehmigungsfähig gewesen sei.

Die Kläger beantragen,

den Bescheid der Beklagten 14. Juni 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Dezember 2020 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt die Beklagte Bezug auf den angefochtenen Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids.

Mit Beschluss vom 6. März 2024 ist der Rechtsstreit zur Entscheidung dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen worden. Das Gericht hat am 30. Mai 2024 Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins am Vorhabengrundstück und dessen näherer Umgebung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Das Gericht entscheidet durch den Berichterstatter als Einzelrichter, weil die Kammer ihm den Rechtsstreit durch Beschluss gemäß § 6 Abs. 1 VwGO übertragen hat.

Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 14. Juni 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Dezember 2020 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für den Erlass der Nutzungsuntersagung ist § 59 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LBO 2016. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer baulichen Anlage untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgt. Insoweit rechtfertigt in aller Regel bereits die sich aus dem Fehlen einer im Einzelfall notwendigen Baugenehmigung für die konkrete Nutzung einer baulichen Anlage ergebende formelle Illegalität den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt (OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 –, juris Rn. 15).

Die Nutzung als Ferienwohnung ist nicht verfahrensfrei, weil sie keinem der in § 63 LBO 2016 genannten Tatbestände unterfällt. Die Nutzung ist unstreitig nicht von einer Baugenehmigung gedeckt. Die verfahrensgegenständliche bauliche Anlage wird damit im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt.

Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig ist (stRspr der Kammer, vgl. Beschl. v. 18. Mai 2020 – 8 B 9/20 – juris Rn. 46; vgl. auch OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 16. Januar 2018 – 1 MB 22/17 – juris Rn. 8). Die Beschränkung auf eine Offensichtlichkeitsprüfung nimmt der Bauaufsichtsbehörde dabei eine vollständige Vorausprüfung der Genehmigungsfähigkeit ab. Nach Sinn und Zweck ist es nämlich nicht Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde in einem Verfahren, in dem durch die Ausübung baurechtlicher Eingriffsbefugnisse die ungenehmigte Nutzung unterbunden werden soll, gleichsam insoweit die Prüfung in einem künftigen Genehmigungsverfahren vorweg zu nehmen (OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8. Mai 2020 – 1 LA 52/17 – n. v.). Von der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann jedoch nur dann gesprochen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. Es muss mit anderen Worten geradezu handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht (OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 23. März 2023 – 1 MB 18/22 – juris Rn. 35; Beschl. v. 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 24 m. w. N.).

Die Nutzung des Gebäudes als Ferienwohnung ist ausgehend von diesen Maßstäben nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Insbesondere ergibt sich die Erfüllung der bauplanungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen nicht ohne nähere Prüfung. Die Beteiligten vertreten hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der hier in Rede stehenden Nutzung als Ferienwohnung unterschiedliche Auffassungen. Nach Auffassung der Beklagten befindet sich das Vorhaben in einem reinen Wohngebiet, weil nur der Blockinnenhof und nicht die Blockrandbebauung zu dem Baugebiet zähle. Der Kläger geht hingegen davon aus, es handle sich um ein einheitliches Baugebiet, das als Mischgebiet oder als Allgemeines Wohngebiet zu qualifizieren sei. Die Frage des Einfügens nach § 34 Abs. 1 BauGB muss vor diesem Hintergrund dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben.

Die Ordnungsverfügung erweist sich jedoch als rechtswidrig, weil für die Nutzung des Gebäudes als Ferienwohnung Bestandsschutz eingetreten ist.

Der baurechtliche Bestandsschutz gewährt das Recht, ein im Einklang mit dem nach (seinerzeit) geltendem Recht ausgeführten Vorhaben so, wie es ausgeführt worden ist, auch dann weiter zu nutzen, wenn neue Vorschriften nunmehr diesem Vorhaben, sollte es jetzt errichtet werden, entgegenstünden (OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 29; Beschl. v. 8. Oktober 2018 – 1 MB 11/18 – juris Rn. 13). Dabei entsteht ein im Rahmen der Nutzungsuntersagung beachtlicher – offensichtlicher – baurechtlicher Bestandsschutz zwar auch bereits dann, wenn die bauliche Anlage über einen relevanten Zeitraum in Einklang mit dem materiellen Baurecht stand (OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 29 m. w. N.). Eine durchgängig rechtswidrige Nutzung kann hingegen keinen Bestandsschutz begründen (Sächsisches OVG, Beschl. v. 2. Mai 2011 – 1 B 30/11 – juris Rn. 15). Ein materieller Bestandsschutz setzt damit voraus, dass die bauliche Anlage im Zeitpunkt ihrer Errichtung oder irgendwann danach – für einen namhaften oder beachtlichen Zeitraum – materiell rechtlich genehmigungsfähig war. Die Beweislast für das Vorliegen des Bestandsschutzes trägt dabei die Person, die sich darauf beruft. Denn sie leitet aus der Vergangenheit ein Recht ab, das es ihr ermöglicht, eine mittlerweile baurechtswidrige Anlage gegen eine bauaufsichtsrechtliche Maßnahme, namentlich gegen eine Nutzungsuntersagung, zu verteidigen. Damit macht der Betroffene ein Gegenrecht geltend, das der Abwehr dient und daher wie eine Einwendung zu beweisen ist. Eine Nichterweislichkeit der Einwendung geht zu Lasten des Betroffenen (vgl. BVerwG, Urt. v. 23. Februar 1979 – 4 C 86.76 –, juris Rn. 14).

Daran gemessen ist hier von einem Bestandsschutz auszugehen. Gegenwärtig steht der Zulässigkeit des Vorhabens die Satzung der Beklagten zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Baugesetzbuches für das Gebiet der A-Stadter Altstadt vom 27. Februar 2020 (im Folgenden Erhaltungssatzung 2020) entgegen. Gemäß § 2 Abs. 1 der Erhaltungssatzung 2020 bedürfen zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung der Rückbau, die Änderung sowie die Nutzungsänderung in Ferienwohnen (Ferienwohnungen im Sinne der Baunutzungsverordnung sowie Gästezimmer) von baulichen Anlagen im Geltungsbereich dieser Satzung der Genehmigung nach § 172 BauGB, wenn davon Wohnungen betroffen sind.

Eine nach der Erhaltungssatzung erforderliche Genehmigung für die Nutzungsänderung von Dauerwohnen zu Ferienwohnungszwecken liegt nicht vor.

Nach dem klägerischen Vortrag und den Feststellungen bei der Inaugenscheinnahme war die Ferienwohnungsnutzung aber seit Aufnahme der Vermietung bis zum Inkrafttreten der Erhaltungssatzung 2020 am 5. April 2020 bauplanungs- und bauordnungsrechtlich zulässig. Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass seit Inkrafttreten der Erhaltungssatzung am 5. April 2020 keine wesentlichen Änderungen in dem von der X.-straße, der X und der Große X umschlossenen Bereich in Bezug auf die Nutzung der Gebäude stattgefunden haben, so dass die Feststellungen bei der Inaugenscheinnahme auch für den Zeitpunkt des Bestandsschutzes noch herangezogen werden können.

Dies zugrunde gelegt standen dem Vorhaben vor Inkrafttreten der Erhaltungssatzung 2020 öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen. Entgegenstehende bauordnungsrechtliche Vorschriften sind weder von der Beklagten vorgetragen noch ersichtlich. Hier ist allein die bauplanungsrechtliche Beurteilung streitig.

Beurteilungsmaßstab ist insoweit § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO. Das Vorhabengrundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans. Der Bereich ist dem bauplanungsrechtlichen Innenbereich zuzuordnen (§ 34 Abs. 1 und 2 BauGB). Die maßgebliche Eigenart der näheren Umgebung entspricht einem faktischen allgemeinen Wohngebiet im Sinne des § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 LBO 2016 in Verbindung mit § 4 BauNVO.

Für die Bestimmung der näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB kommt es auf die Umgebung zum einen insoweit an, als sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann und zum anderen insoweit, als die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder doch beeinflusst. Hinsichtlich des räumlichen Umgriffs der näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 und 2 BauGB stellt die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf den Sinn und Zweck des Einfügungsgebotes ab. Die Grenzen der näheren Umgebung lassen sich nicht schematisch festlegen, sondern sind nach der tatsächlichen städtebaulichen Situation zu bestimmen, in die das für die Bebauung vorgesehene bzw. bebaute Grundstück eingebettet ist. Dabei ist die nähere Umgebung für jedes der Merkmale des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB gesondert zu ermitteln, weil die wechselseitige Prägung der Grundstücke hinsichtlich dieser Merkmale unterschiedlich weit reichen kann. So bleibt die von den überbauten Grundstücksflächen ausgehende Prägung in ihrer Reichweite im Allgemeinen hinter den von der Art der baulichen Nutzung ausgehenden Wirkungen zurück. Entscheidend ist auch hier, wie weit die wechselseitigen Auswirkungen im Verhältnis von Vorhaben und Umgebung im Einzelfall reichen. Der Grenzverlauf der näheren Umgebung ist im Übrigen nicht davon abhängig, dass die unterschiedliche Bebauung durch eine künstliche oder natürliche Trennlinie (z. B. eine Straße) entkoppelt ist. Eine solche Linie hat bei einer beidseitig andersartigen Siedlungsstruktur nicht stets bereits eine trennende Funktion. Umgekehrt führt ihr Fehlen nicht dazu, dass benachbarte Bebauungen stets als miteinander verzahnt anzusehen sind und insgesamt die nähere Umgebung ausmachen. In die Betrachtung einzubeziehen sind die tatsächlich vorhandenen baulichen Anlagen. Es kommt nicht darauf an, wann und unter welchen, auch baurechtlichen, Voraussetzungen die Bebauung der Umgebung entstanden ist. Für die Beurteilung der Frage, ob nicht genehmigte und nicht genehmigungsfähige bauliche Anlagen zu berücksichtigen sind, ist wesentlich, ob sie von den zuständigen Behörden in einer Weise geduldet werden, die keinen Zweifel daran lässt, dass sie sich mit dem Vorhandensein der Gebäude abgefunden haben. Auszuscheiden sind danach nicht genehmigte und auch nicht genehmigungsfähige Gebäude, deren Beseitigung jederzeit verlangt werden kann und dies nach Lage der Dinge auch zu erwarten ist. Auch auf dem Vorhabengrundstück vorhandene Bebauung und Nutzungen zählen unter den dargelegten Voraussetzungen bei der Bestimmung der „Eigenart der näheren Umgebung“ mit. Dabei muss die Betrachtung auf das Wesentliche zurückgeführt werden, und es muss alles außer Acht gelassen werden, was die vorhandene Bebauung nicht prägt oder in ihr gar als Fremdkörper erscheint (OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 19. Februar 2024 – 1 LB 6/23 –, juris Rn. 32 m. w. N.). Eine Straße – zumal auch eine Hauptstraße – kann sowohl trennende als auch verbindende Wirkung haben (BVerwG, Beschl. v. 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, juris Rn. 10).

Bei der Anwendung des § 34 Abs. 2 BauGB ist die nähere Umgebung dabei der Umgriff, der hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB maßgeblich ist. Denn für die Beurteilung eines Bereichs als eines faktischen Baugebiets im Sinne von § 34 Abs. 2 BauGB ist gleichfalls die nähere Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB maßgebend (BVerwG, Beschl. v. 14. Oktober 2019 – 4 B 27/19 –, juris Rn. 7).

Unter Anwendung der vorgenannten Maßstäbe erstreckt sich der Bereich gegenseitiger Prägung nach den Feststellungen bei der Inaugenscheinnahme über den von der Rosenstraße, der X-mauer und der Große X umschlossenen Bereich.

Die in dem Gebiet straßenseitig vorhandene geschlossene Bauweise bildet eine natürliche Einheit mit den umschlossenen Gebäuden im Innenhof, in dem sich auch das Gebäude der Kläger befindet. Den Durchgängen zu den Innenhöfen kommt dabei keine trennende, sondern eine verbindende Wirkung zu. Das Blockinnere ist nicht gegenüber dem Blockäußeren getrennt oder abgeschirmt, sondern vielmehr durch die Gänge mit den umliegenden Straßen verbunden (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 –, juris Rn. 21).

Die Auswirkungen, die von der Nutzung des streitgegenständlichen Gebäudes auf die nähere Umgebung ausgehen, sind – wir vom Beklagtenvertreter vorgetragen – gering. Es handelt sich um ein sehr kleines Gebäude, das zu dem für die Beurteilung des Bestandsschutzes maßgeblichen Zeitpunkt als Ferienwohnung genutzt und zur Wohnnutzung genehmigt war. Umgekehrt wirken sich jedoch angesichts der räumlichen Nähe die in der Umgebung zum für die Beurteilung des Bestandsschutzes maßgeblichen Zeitpunkt vorhandenen Nutzungen in der Rosenstraße in größerem Umfang auf das streitgegenständliche Vorhaben aus.

Das von der Rosenstraße, der Xmauer und der Große Xgrube umschlossene Gebiet entspricht nach den Feststellungen im Rahmen des gerichtlichen Augenscheins einem allgemeinen Wohngebiet.

Allgemeine Wohngebiete dienen gemäß § 4 Abs. 1 BauNVO vorwiegend dem Wohnen. Zulässig sind nach § 4 Abs. 2 BauNVO Wohngebäude (Nr. 1), die der Versorgung des Gebiets dienenden Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störenden Handwerksbetriebe (Nr. 2), Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke (Nr. 3). Ausnahmsweise können nach § 4 Abs. 3 BauNVO zugelassen werden Betriebe des Beherbergungsgewerbes (Nr. 1), sonstige nicht störende Gewerbebetriebe (Nr. 2), Anlagen für Verwaltungen (3), Gartenbaubetriebe (Nr. 4) und Tankstellen (Nr. 5).

Nach den Feststellungen im Rahmen des gerichtlichen Augenscheins befinden sich in dem Gebiet ganz überwiegend Wohngebäude. Die Gebäude entlang der Straßen Xmauer und Große Xgrubewerden ausschließlich zum Wohnen genutzt.

In der X-straße Nr. 3 befindet sich der Heilpraktiker für Psychotherapie X. Am Klingelschild befindet sich ein Name sowie einmal das Schild des Heilpraktikers. Diese Nutzung ist in einem allgemeinen Wohngebiet nach §§ 4, 13 BauNVO zulässig, weil die Tätigkeit nur in einzelnen Räumen des Gebäudes ausgeübt wird. Heilpraktiker zählen zu den freien Berufen (vgl. § 1 Abs. 2 PartGG).

Die bis circa vor 1 ½ Jahren in der X-straße Nr. 9 – 11 vorhanden gewesene Kneipe beziehungsweise Gaststätte „Zur X“ ist nach § 4 Abs. 2 BauNVO als der Versorgung des Gebiets dienende Schank- und Speisewirtschaft zulässig. Das bis vor einigen Jahren zudem in der Xstraße 31 vorhanden gewesene Papierfachgeschäft „X“ ist in einem allgemeinen Wohngebiet nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 als sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb ausnahmsweise zulässig.

Angesichts der Größe des Gebiets und der weit überwiegenden Nutzung der vorhandenen Gebäude zu Wohnzwecken dient das Gebiet auch unter Berücksichtigung der ausnahmsweise zulässigen Nutzungen vorwiegend dem Wohnen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dem Gebiet nicht um ein reines Wohngebiet.

Die Nutzung von Räumen zur Tätigkeit als Heilpraktiker ist im reinen Wohngebiet zwar nach §§ 3, 13 BauNVO zulässig. In einem reinen Wohngebiet ist jedoch die Kneipe beziehungsweise Gaststätte „Zur Rose“ sowie das Papierfachgeschäft „X“ nach § 3 BauNVO weder allgemein, noch ausnahmsweise zulässig.

Schank- und Speisewirtschaften sind wegen der von ihnen typischerweise ausgehenden Störungen im reinen Wohngebiet unzulässig (vgl. Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Werkstand: 152. EL Oktober 2023, § 3 BauNVO Rn. 78). Das Papierfachgeschäft „Pappagena“ ist ebenfalls in einem reinen Wohngebiet unzulässig, weil es nicht zur Deckung des täglichen Bedarfs der Bewohner des Gebiets dient, sondern des gebietsübergreifenden mittelfristigen Bedarfs.

Diese zwei in reinen Wohngebieten nicht zulässige Nutzungen stellen sich auch nicht als in dem reinen Wohngebiet für die Eigenart der Umgebung unbeachtliche Fremdkörper dar.

Bei der Ermittlung der Eigenart der näheren Umgebung im Sinne von § 34 Abs. 1 und 2 BauGB sind singuläre Anlagen, die in einem auffälligen Kontrast zu der sie umgebenden, im Wesentlichen homogenen Bebauung stehen, regelmäßig als Fremdkörper unbeachtlich, soweit sie nicht ausnahmsweise ihre Umgebung beherrschen oder mit ihr eine Einheit bilden. Grundsätzlich sprechen große Qualitätsunterschiede zwischen einer einzelnen Anlage und ihrer im Wesentlichen homogenen Umgebung dafür, dass die Anlage als ein für die Eigenart der Umgebung unbeachtlicher Fremdkörper zu werten ist (BVerwG, Urt. v. 7. Dezember 2006 – 4 C 11.05 –, juris Rn. 9).

Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei den in reinen Wohngebieten nicht zulässigen Anlagen nicht um Fremdkörper. Es handelt sich nicht um singuläre Anlagen, sondern um zwei Anlagen in einem kleinen Baugebiet. Das von den drei Straßen als Dreieck umgrenzte Gebiet hat Außengrenzen von lediglich etwa 100 Meter x 110 Meter x 100 Meter. In Anbetracht dieser geringen Größe des Baugebiets stellen die Anlagen gegenüber der übrigen Wohnnutzung keine Fremdkörper dar.

In dem allgemeinen Wohngebiet war die Nutzung als Ferienwohnung angesichts fehlender entgegenstehender städtebaulicher Belange jedenfalls bis zum Inkrafttreten der Erhaltungssatzung 2020 ausnahmsweise zulässig. Das Vorliegen einer „Ausnahme“ im Sinne von § 31 Abs. 1 BauGB ist dabei eine weitere tatbestandliche Voraussetzung der Ermessensentscheidung durch die Bauaufsichtsbehörde. Denn ein Vorhaben, dessen Zulassung das Regel-Ausnahme-Verhältnis beseitig, darf die Behörde auch im Ermessenswege nicht zulassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 29. März 2022 – 4 C 6.20 – juris Rn. 17).

Maßgeblich sind insoweit keine starren prozentualen Höchstwerte, sondern die konkreten Umstände des Einzelfalls. Anhand dieser ist zu beurteilen, ob durch die Zulassung weiterer Ausnahmen der Gebietscharakter derart verändert wird, dass letztendlich eine andere Gebietsstruktur entsteht (Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Werkstand: 152. EL Oktober 2023, § 31 BauGB Rn. 25).

Diese tatbestandliche Voraussetzung ist hier erfüllt, weil bislang keine weitere Nutzung als Ferienwohnung in dem Gebiet genehmigt ist. Unter diesen Umständen dient das Baugebiet auch nach der Zulassung des Vorhabens als Ferienwohnungsnutzung weiterhin vorwiegend dem Wohnen (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 BauNVO).

Die Nutzung des Gebäudes der Kläger ist gebietsverträglich. Das allgemeine Wohngebiet dient gemäß § 4 Abs. 1 BauNVO vorwiegend dem Wohnen. Es soll nach Möglichkeit ein grundsätzlich ungestörtes Wohnen gewährleisten. Die Gebietsunverträglichkeit beurteilt sich für § 4 BauNVO daher in erster Linie nach dem Kriterium der gebietsunüblichen Störung. Ein Vorhaben ist gebietsunverträglich, wenn es aufgrund seiner "typischen Nutzungsweise" störend wirkt. Ausgangspunkt und Gegenstand dieser typisierenden Betrachtungsweise ist das jeweils zur Genehmigung gestellte Vorhaben. Bei dem Kriterium der Gebietsverträglichkeit geht es um die Vermeidung als atypisch angesehener Nutzungen, die den Wohngebietscharakter als solchen stören (BVerwG, Urt. v. 29. März 2022 – 4 C 6/20 –, juris Rn. 13).

Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Nutzung des streitgegenständlichen Gebäudes als Ferienwohnung in dem allgemeinen Wohngebiet gebietsverträglich. Von dem Vorhaben gehen keine gebietsunüblichen Störungen aus. Über mit der Nutzung als Ferienwohnung typischerweise hinausgehende Störungen wie einem wechselnden Nutzerkreis des Gebäudes sowie der An- und Abreise der wechselnden Bewohner sind hier keine gebietsunüblichen Störungen ersichtlich und auch nicht von der Beklagten vorgetragen. Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die A-Stadter Ganghäuser regelmäßig – wie auch in diesem Fall – nicht über Balkone, Terrassen oder Ähnliches verfügen, von denen der Wechsel der Bewohner in besonders hohem Maße wahrgenommen und als störend empfunden werden könnte. Zudem entstehen die gleichen potentiellen Störungen auch bei den im Baugebiet vorhandenen gewerblichen Nutzungen.

Das der Beklagten im Rahmen des somit tatbestandlich eingreifenden § 31 Abs. 1 BauGB eingeräumte Ermessen war vorliegend auf Null reduziert.

Auf Rechtsfolgenseite handelt es sich bei der ausnahmsweisen Zulassung eines Vorhabens gemäß § 31 Abs. BauGB (in Verbindung mit den Ausnahmekatalogen der BauNVO) zwar um eine Ermessensentscheidung. Das Ermessen ist aber – wie auch sonst – dem Zweck der Ermächtigung entsprechend auszuüben. Als Ermessenserwägungen kommen nur städtebauliche Gründe in Betracht. Liegen die Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme vor, dann erfordern das vom Gesetzgeber mit den Ausnahmeregelungen des § 31 Abs. 1 BauGB (in Verbindung mit den Ausnahmekatalogen der Baunutzungsverordnung) verfolgte Ziel der städtebaulichen Flexibilität und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in aller Regel, dass die Ausnahme gewährt wird. Erweist sich das Vorhaben auf der Tatbestandsebene als ausnahmefähig, ist die Ablehnung der ausnahmsweisen Zulassung nur dann ermessensfehlerfrei möglich, wenn besondere, nicht bereits von § 15 Abs. 1 BauNVO erfasste städtebauliche Gründe dem Vorhaben entgegenstehen. Andernfalls ist das Ermessen zu Gunsten des Bauherrn auf Null reduziert (OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 25. März 2014 – 2 A 2679/12 –, juris Rn. 132 bis 136).

Ausgehend von diesen Maßstäben ist von einer Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten der Kläger auszugehen. Es sind keine städtebaulichen Entwicklungen erkennbar, die der Ferienwohnungsnutzung entgegenstehen. Insbesondere besteht nicht die Gefahr einer Konzentration von Ferienwohnungen in einem bestimmten Bereich des Baugebiets. Bislang ist in dem Gebiet keine Nutzung als Ferienwohnung genehmigt.

Städtebauliche Belange, die der ausnahmsweisen Zulassung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht vorgetragen.

Der ausnahmsweisen Zulässigkeit des Vorhabens steht die Satzung der Beklagten über die Erhaltung baulicher Anlagen vom 28. Februar 1979 (im Folgenden: Erhaltungssatzung 1979) nicht entgegen, weil diese unwirksam ist. Die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der Satzung liegen hinsichtlich des einschlägigen Erhaltungsziels nicht vor.

Gemäß des zum Zeitpunkt des Erlasses der Satzung geltenden § 39h Abs. 1 Satz 1 BauGB (im Folgenden: § 39h BauGB a. F.) kann die Gemeinde in einem Bebauungsplan oder durch eine sonstige Satzung Gebiete bezeichnen, in denen die Genehmigung für den Abbruch, den Umbau oder die Änderung von baulichen Anlagen aus den besonderen in den Absätzen 3 und 4 bezeichneten Gründen versagt werden kann. Nach § 39h Abs. 3 BauGB a. F. darf die Genehmigung nur versagt werden, wenn die bauliche Anlage erhalten bleiben soll, weil sie allein oder im Zusammenhang mit anderen baulichen Anlagen das Ortsbild, die Stadtgestalt oder das Landschaftsbild prägt (Nr. 1), weil sie von städtebaulicher, insbesondere geschichtlicher oder künstlerischer Bedeutung ist (Nr. 2) oder um in dem Gebiet die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung zu erhalten, wenn dies aus besonderen städtebaulichen Gründen erforderlich ist (Nr. 3).

Ausgehend von diesen Normen hat die Beklagte die Satzung über die Erhaltung baulicher Anlagen vom 28. Februar 1979 erlassen. In § 2 der Erhaltungssatzung 1979 ist geregelt, dass zur Wahrung und Erneuerung des durch Jahrhunderte geprägten Bildes der Altstadt von A-Stadt Abbrüche, Umbauten oder Änderungen der im Geltungsbereich der Satzung befindlichen baulichen Anlagen der Genehmigung nach § 39h BauGB a. F. bedürfen. Die Genehmigung darf nur versagt werden, wenn die baulichen Anlagen erhalten bleiben soll, weil sie allein oder im Zusammenhang mit anderen baulichen Anlagen die Stadtgestalt der Altstadt A-Stadts prägt, insbesondere auch in ihrer topographischen Situation (Hügelkuppe), ihrer aus der Zeit der Stadtgründung herrührenden Bauweise, ihrer Dachlandschaft sowie in der Anordnung der Baukörper (lit. a), weil sie von städtebaulicher, insbesondere geschichtlicher oder künstlerischer Bedeutung für die A-Stadter Altstadt ist (lit. b) oder um in dem Gebiet die Zusammensetzung der dort wohnenden Bevölkerung zu erhalten, damit die für die A-Stadter Altstadt typische Wohnform des Ein- und Zweifamilienhauses in kleinteiliger Bauweise bewahrt wird.

Einschlägig als Versagungsgrund der Genehmigung für die Nutzungsänderung von der Wohnnutzung zur Nutzung als Ferienwohnung ist allein lit. c) der Erhaltungssatzung 1979, weil durch die Nutzungsänderung weder das Stadtbild noch die städtebauliche Bedeutung der A-Stadter Altstadt berührt wird.

§ 2 Abs. 1 lit. c) der Erhaltungssatzung 1979 erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen des § 39h BauGB a. F. nicht.

Dies folgt zunächst aus dem Umstand, dass die Erhaltungssatzung in nicht zulässiger Weise von den gesetzlichen Vorgaben abweicht. Die zum Satzungserlass berechtigenden Erhaltungsziele sind in § 39h Abs. 1 Satz 1 BauGB a. F. abschließend geregelt (vgl. zu § 172 Abs. 1 Satz 1 BauGB BVerwG, Urt. v. 4. Dezember 2014 – 4 CN 7.13 –, juris Rn. 11). Aus diesem Grund darf der Satzungsgeber die Erhaltungsziele nicht – wie vorliegend – erweitern. So darf nach § 39h Abs. 3 Nr. 3 BauGB a. F. die Genehmigung nur versagt werden, um in dem Gebiet die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung zu erhalten, wenn dies aus besonderen städtebaulichen Gründen erforderlich ist. Das Merkmal der Erforderlichkeit aus städtebaulichen Gründen ist in der Erhaltungssatzung 1979 nicht enthalten. Indem auf das Merkmal der Erforderlichkeit aus städtebaulicher Sicht bei dem Erhaltungsziel der Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung verzichtet wird und damit die erforderliche Genehmigung nach der Erhaltungssatzung unabhängig von diesem Merkmal versagt werden darf, wird das Erhaltungsziel ganz erheblich erweitert.

Die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der Erhaltungssatzung 1979 zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung, weil dies aus besonderen städtebaulichen Gründen erforderlich ist, liegen zudem deshalb nicht vor, weil den Akten nicht zu entnehmen ist, warum dieses Erhaltungsziel bei Erlass der Erhaltungssatzung 1979 erforderlich gewesen sein soll.

Einer Begründung, wie sie für einen Bebauungsplan vorgeschrieben ist (vgl. § 9 Abs. 8 BauGB), bedarf eine Erhaltungssatzung grundsätzlich nicht. In ihr ist lediglich anzugeben, welche Gründe auf das festgelegte Gebiet zutreffen (vgl. zu § 172 BauGB OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 24. Juli 2020 – OVG 2 A 6.18 –, juris Rn. 42).

Bei dem Erlass einer sozialen Erhaltungssatzung nach § 39h Abs. 3 Nr. 3 BauGB a. F. handelt es sich um eine städtebauliche Planungsentscheidung, die einer planerischen Abwägung bedarf. Wegen der Besonderheiten des Erhaltungsrechts ist allerdings nur eine eingeschränkte Abwägung vorzunehmen, die sich hauptsächlich auf die Frage bezieht, ob eine Erhaltungssatzung bzw. -verordnung mit einem bestimmten Erhaltungsziel aufzustellen ist, das heißt ob das öffentliche Interesse an der Erhaltung baulicher Anlagen oder der Eigenart von Gebieten unter Berücksichtigung der Gefahrenprognose und anderer städtebaulicher Belange hinreichend gewichtig ist, und wie das Gebiet abzugrenzen ist. Denn die Erhaltungssatzung beziehungsweise -verordnung unterscheidet sich von der Bauleitplanung mit ihrem weiten Planungsermessen durch relativ eng gefasste materielle Anwendungsvoraussetzungen. Ein wesentlicher Teil des Entscheidungsprogramms besteht bei ihr in der Ermittlung der Tatsachen und Umstände, die vorliegen müssen, um die Festlegung von Erhaltungszielen in dem geplanten Erhaltungsgebiet zu rechtfertigen. Diese vorbereitenden Feststellungen ähneln eher einem Subsumtionsvorgang als einer Abwägung. Auch lassen sich die Regelungsgehalte der beiden Satzungs- bzw. Verordnungstypen nicht gleichsetzen, denn den regelmäßig komplexen und auf Dauer angelegten Festsetzungen des Bebauungsplans steht bei § 39h BauGB a. F. ein zweistufiges Verfahren gegenüber, auf dessen erster Stufe lediglich ein Genehmigungsvorbehalt mit dem Ziel der präventiven Kontrolle erhaltungsrelevanter Vorhaben eingeführt wird. Einzelentscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben werden in einem gesonderten Genehmigungsverfahren getroffen, das so ausgestaltet ist, dass den Belangen der betroffenen Eigentümer im Einzelfall Rechnung getragen werden kann. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung geht es danach – außer um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39h Abs. 1 Satz 1 BauGB a. F. – vor allem um die Prüfung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der Festlegung (vgl. zu § 172 Abs. 1 Nr. 2 BauGB OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 26. März 2021 – OVG 2 A 13.19 –, juris Rn. 38).

Vor diesem Hintergrund hat die Gemeinde bei Erlass einer Erhaltungssatzung nach § 39h Abs. 3 Nr. 3 BauGB a. F. konkret zu bestimmen, wie sich die Wohnbevölkerung im Erhaltungsgebiet zusammensetzt, die sie vor unerwünschten Veränderungen schützen will. Die Abgrenzung des Erhaltungsgebietes ist so vorzunehmen, dass das Schutzziel in wesentlichen Teilen des Gebietes erreicht werden kann. Außerdem muss die abstrakte Gefahr bestehen, dass ohne den Erlass der Verordnung im Erhaltungsgebiet infolge baulicher Maßnahmen im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 1 BauGB a. F. eine unerwünschte Veränderung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung zu erwarten ist. Schließlich muss die unerwünschte Veränderung in der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung negative städtebauliche Folgen befürchten lassen (vgl. zu § 172 Abs. 1 Nr. 2 BauGB Hamburgisches OVG, Urt. v. 9. Juli 2014 – 2 E 3/13.N –, juris Rn. 23).

Diese Voraussetzungen lagen bei Erlass der Erhaltungssatzung nicht vor. Die Beklagte hat keine Informationen zur Zusammensetzung der Wohnbevölkerung im Erhaltungsgebiet und unerwünschte Veränderungen eingeholt. Den Akten sind keine Unterlagen zu entnehmen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Beklagte bei Erlass der Erhaltungssatzung überhaupt irgendwelche Informationen eingeholt hat. Die Beklagte hat in dem Verfahren zum Aktenzeichen 8 A 158/20 in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt, dass keine weiteren Unterladen vorhanden sind.

Die Unwirksamkeit der Erhaltungssatzung besteht ungeachtet der Satzung der Beklagten vom 3. Juni 1988 zur Änderung der Satzung über die Erhaltung baulicher Anlagen vom 28. Februar 1979 sowie der Satzung der Beklagten vom 27. Februar 2020 zur zweiten Änderung der Satzung über die Erhaltung baulicher Anlagen im Stadtteil Innenstadt (Gebiet Altstadt) vom 28. Februar 1979, weil auch nach beiden Änderungssatzungen das Merkmal der Erforderlichkeit aus besonderen städtebaulichen Gründen nach § 39h Abs. Nr. 3 BauGB a. F. weiterhin nicht in § 2 Abs. 1 lit. c) der Erhaltungssatzung 1979 enthalten ist.

Mangels eines vollstreckungsfähigen Verwaltungsaktes erweist sich auch die Zwangsgeldandrohung als rechtswidrig.

Nach alledem war der Klage stattzugeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Jahresnutzwert für die Vermietung des Gebäudes als Ferienwohnung wird auf 15.000,00 € geschätzt.