Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss vom 29.01.2026 – 12 B 60/25

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die mit Ausschreibung vom 22. August 2025 ausgeschriebene Stelle "Vertretung der Leitung Kommissariat 2, Bezirkskriminalinspektion D-Stadt Polizeidirektion D-Stadt" mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 16.609,89 € festgesetzt.

Gründe

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Der zulässige Antrag des Antragstellers,

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"Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die mit Stellenausschreibung vom 22.08.2025 ausgeschriebene Stelle der Vertretung der Leitung, Kommissariat 2, Bezirkskriminalinspektion D-Stadt, Polizeidirektion D-Stadt, Dienstposten der Bewertungsstufe A 12, zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers für diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist",

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hat Erfolg. Er ist begründet.

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Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.

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Der Antragsteller hat zunächst den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für eine Beförderung vorläufig gewahrt bleibt. Unter dem 17. Oktober 2025 hat der Antragsgegner mitgeteilt, dass der Bewerbung des Beigeladenen für die Stelle der "Vertretung der Leitung, Kommissariat 2, Bezirkskriminalinspektion D-Stadt, Polizeidirektion D-Stadt" der Vorzug zu geben gewesen sei. Hintergrund sei, dass der Beigeladene aktuell im gleichen Statusamt (A11) wie der Antragsteller mit einem besseren Gesamturteil (Stufe C) beurteilt worden sei. Der Antragsgegner legte seiner Entscheidung dabei die dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum 1. April 2024 zugrunde, in der dieser das Gesamturteil "D" erhalten hat. Im Rahmen der Erstbeurteilung erhielt der Antragsteller das Gesamturteil "C". Dieses wurde durch die Zweitbeurteilerin abgeändert, sodass der Antragsteller nunmehr die Note "D" erhielt. Unter dem 13. August 2024 erhob der Antragsteller gegen seine Beurteilung im Hinblick auf die abweichende Zweitbeurteilung Widerspruch, welcher mit Bescheid vom 23. Oktober 2024 abgelehnt wurde. Am 2. Dezember 2024 hat der Antragsteller bei dem beschließenden Gericht Klage erhoben (Az.: 12 A 218/24).

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Ein Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers würde sich mit der beabsichtigten Ernennung des bislang ausgewählten Beigeladenen faktisch erledigen. Diese Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris Rn. 13).

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Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, weil sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners als fehlerhaft erweist. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschl. v. 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 21).

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Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG kann insbesondere durch Fehler bei den über Bewerber erstellten dienstlichen Beurteilungen verletzt sein, da die Auswahlentscheidung grundsätzlich anhand dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist (OVG Schleswig, Beschl. v. 21. September 2022 - 2 MB 8/22 -, juris Rn. 6 unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 31). Fehlerhafte Beurteilungen dürfen, soweit sich der Fehler auf die Auswahlentscheidung auswirken kann, nicht als Grundlage einer Auswahlentscheidung herangezogen werden, weil diese Entscheidungen sich auf die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung auswirken (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 1. Juli 2024 - 2 MB 21/23 -, juris Rn. 8 f. m. w. N..; Beschl. v. 27. Juni 2023 - 2 MB 6/23 -, juris Rn. 10 ff.).

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Vorliegend ergeben sich hinsichtlich der für die Auswahlentscheidung herangezogenen Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. April 2024 erhebliche rechtliche Bedenken. So erweist sich die abweichende Zweitbeurteilung als nicht hinreichend plausibel. Da sich die Nichtberücksichtigung des Antragstellers maßgeblich auf das durch die Zweitbeurteilung herabgesenkte Gesamturteil gestützt hat, ist auch davon auszugehen, dass der Fehler sich auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt hat.

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Nach den hier einschlägigen Richtlinien über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Polizeivollzugsdienst des Landes Schleswig-Holstein (Beurteilungsrichtlinien Polizei – BURLPol SH) gibt die Beurteilung der Zweitbeurteilerin oder des Zweitbeurteilers den Ausschlag. Nach Ziff. 8.3 haben die Zweitbeurteilerin oder der Zweitbeurteiler eine Stellungnahme in Bezug auf die von der Erstbeurteilerin oder dem Erstbeurteiler vorgelegte Beurteilung abzugeben. Schließt sich die Zweitbeurteilerin oder der Zweitbeurteiler der Erstbeurteilung an, beschränkt sich die Stellungnahme auf eine entsprechende Erklärung. Ist eine von der Erstbeurteilung abweichende Stellungnahme beabsichtigt, ist diese nach einer Erörterung mit der Erstbeurteilerin oder dem Erstbeurteiler unter Hinweis auf die Beurteilungsgrundlagen zu begründen.

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Dem hiernach enthaltenen Begründungserfordernis trägt die streitgegenständliche Regelbeurteilung nicht ausreichend Rechnung. Aus der Begründung der abweichenden Zweitbeurteilung ergibt sich diesbezüglich nichts Ausdrückliches. Insbesondere fehlt es gänzlich an Ausführungen dazu, weshalb der Zweitbeurteiler das Einzelmerkmal "Eigenständigkeit/Initiative" anders als der Erstbeurteiler bewertet hat und so zu dem Ergebnis kommt, dass das Gesamturteil um eine komplette Note herabgesenkt werden muss. Lediglich im Vergleich mit der Begründung der Gesamtbewertung des Erstbeurteilers ergibt sich, dass bei der Zweitbeurteilung der folgende Satz ersatzlos gestrichen wurde: "Er hat sich innerhalb kurzer Zeit gut in deas [sic!] Sachgebiet eingelebt und genießt großes Vertrauen innerhalb seines Teams." Eine Begründung für die Streichung findet sich ebenfalls nicht.

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Entgegen der Auffassung des Antragsgegners erfährt die Beurteilung des Antragstellers auch durch den Widerspruchsbescheid vom 23. Oktober 2025 keine ausreichende Plausibilisierung. In diesem wird ausgeführt, dass es von besonderer Bedeutung sei, dass "im Koordinierungsverfahren die vom Zweitbeurteiler vorgelegte Beurteilung im Gesamturteil in der Stufe D koordiniert" worden sei. Das Einzelmerkmal "Eigenständigkeit/initiative" sei mit dem Antragsteller in einem "7.2er Gespräch" als ausbaufähiges Merkmal besprochen worden. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners wurde die streitgegenständliche Beurteilung hierdurch nicht ausreichend plausibilisiert. Von einer zulässigen Änderung der Beurteilung des Antragstellers im Interesse und zur Wahrung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs ist nicht auszugehen.

13

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das hiesige Gericht gefolgt ist (vgl. VG Schleswig, Beschl. v. 1. Juli 2020 - 12 B 18/22 -, juris Rn. 13; siehe in diesem Zusammenhang auch VG Schleswig, Urt. v. 15. März 2024 - 12 A 159/20 - n. V.) reicht eine Begründung, nach der die Abweichung vorrangig auf einzelfallübergreifenden Erwägungen (Quervergleich) beruht, grundsätzlich in der Regelbeurteilung aus. Denn damit wird nachvollziehbar gerade auf den wesentlichen Unterschied zwischen dem Erstbeurteiler (Überblick lediglich über die ihm unterstellten Beamten) und dem Zweitbeurteiler abgehoben, welcher sämtliche Bediensteten der Behörde mit dem jeweiligen Statusamt miteinander in Beziehung setzen und auf die Einhaltung des Beurteilungsmaßstabes achten muss (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urt. v. 17. September 2020 - 2 C 2.20 -, juris Rn. 40).

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Der Widerspruchsbescheid enthält einen solchen eindeutigen Verweis auf den Quervergleich indes nicht. So wird zwar davon gesprochen, dass es von besonderer Bedeutung sei, dass im Koordinierungsverfahren die vom Zweitbeurteiler vorgelegte Beurteilung im Gesamturteil in der Stufe D koordiniert worden sei. Hieraus ergibt sich aber gerade nicht zweifelsfrei, dass die Herabsenkung sowohl des Gesamturteils als auch des Einzelmerkmals "Eigenständigkeit/initiative" ausschließlich im Interesse eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs erfolgt ist. Vielmehr wird insbesondere das Einzelmerkmal in der weiteren Begründung des Widerspruchsbescheides als Gegenstand eines sog. "7.2er Gesprächs" benannt, in dem dieses als "ausbaufähig" besprochen worden sei. Somit bleibt bereits unklar, ob die Abweichung des Zweitbeurteilers sich auf den Quervergleich stützt oder aber auf eine andere Bewertung dieses Einzelmerkmals. Dessen ungeachtet sieht auch Ziff. 8.3 der BURLPol SH vor, dass eine Begründung für die Abweichung durch die Zweitbeurteilerin oder den Zweitbeurteiler erforderlich ist, wenn sie im Interesse eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs erfolgt. Daran fehlt es hier. Dies räumt auch der Antragsgegner ein, indem er weiter im Widerspruchsbescheid ausführt, dass "der Wortlaut durch die Zweitbeurteilerin anzupassen" wäre. Seine Schlussfolgerung, dass sich dessen ungeachtet an dem Gesamtwert nichts ändere, erscheint vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar.

15

Doch selbst wenn man vorliegend den Verweis auf den Quervergleich als ausreichende Begründung für die abweichende Zweitbeurteilung zuließe, könnte auch in diesem Fall nicht von einer plausiblen Begründung der Beurteilung ausgegangen werden. Ein bloßer Verweis auf einen Quervergleich genügt dann nicht (mehr), wenn der Beamte substantiierte Einwände gegen die Richtigkeit oder Nachvollziehbarkeit der Begründung erhebt. Der Dienstherr muss auf solche Einwände hin allgemeine Feststellungen erläutern, konkretisieren und dadurch plausibel machen. Die Plausibilisierung kann er durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen, aber auch von weiteren konkretisierenden (Teil-) Werturteilen vornehmen. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Beamte die tragenden Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Werturteil geführt hat, sichtbar wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 20 f.).

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Mit seinem Widerspruch hat der Antragsteller gezielt verschiedene Aspekte seiner Beurteilung angegriffen und dargestellt, weshalb die Abweichung im Rahmen der Zweitbeurteilung für ihn nicht nachvollziehbar sei. Insbesondere hat er gerügt, dass die unterschiedliche Bewertung in der Zweitbeurteilung durch das Austauschen von Wörtern oder Streichung von Sätzen zustande gekommen sei. Gleichwohl sei die Bewertungsbegründung der Erstbeurteilung nahezu unverändert übernommen worden. Der Verweis des Antragsgegners im Rahmen des Widerspruchsbescheides auf die Bedeutung des Koordinierungsverfahrens erweist sich daher auch in Anbetracht der Einwendungen der Antragstellerin als inhaltsleer und formelhaft und könnte auch deshalb allein keine nachvollziehbare Begründung für die Abweichung vom Erstvotum darstellen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären. Er hat keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch nicht das Risiko übernommen, gemäß § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO selbst an den Kosten beteiligt zu werden.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1, § 40 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (in der Fassung der am 21. Februar 2025 beschlossenen Änderungen). Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 12) in Ansatz gebracht worden. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 16.609,89 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12: 5.536,63 € x 12 : 4).