Thüringer Landesarbeitsgericht Urteil vom 14.11.2011 – 6 Sa 53/11

Orientierungssatz

(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 878/11)

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Erfurt, 26. November 2010, 8 Ca 354/10, Urteil

nachgehend BAG, 21. Februar 2013, 8 AZR 878/11, Urteil: teilweise Zurückverweisung

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 26. November 2010 - 8 Ca 354/10 - abgeändert.

Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) seit dem 1. Januar 2010 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, den Kläger zu den mit der Beklagten zu 2) bestehenden arbeitsvertraglichen Bedingungen als Callcenter-Agent bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger zu 20 v. H. und die Beklagte zu 1) zu 80 v. H. zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 1) zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über den Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) zum 1. Januar 2010, über die Verpflichtung der Beklagten zu 1), den Kläger weiterzubeschäftigen und über die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten zu 2) ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist.

Der am 0.0.1961 geborene, verheiratete Kläger war zunächst seit 1. Januar 1985 bei der Deutschen Post, später Deutsche Telekom, beschäftigt. Die Deutsche Telekom AG (fortan: DT AG) betrieb 16 Callcenter, die ausgegliedert wurden. Das Callcenter in E., in dem der Kläger als Callcenter-Agent beschäftigt war, ging auf die V. GmbH über. Der Kläger Unterzeichnete den ihm anlässlich des Betriebsübergangs von der V. GmbH vorgelegten Arbeitsvertrag, der u. a. eine Bezugnahme auf die bei der V. GmbH geltenden tariflichen Bestimmungen beinhaltete, nicht. Dennoch wurden die Tarifbestimmungen der V. angewandt.

Das Callcenter in E. wurde durch weiteren Betriebsübergang nach § 613 a BGB am 1. Mai 2007 von der Beklagten zu 2) übernommen. Die V. GmbH zahlte an die Beklagte zu 2) einen Betrag, dessen Höhe zwischen den Parteien streitig ist, um die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer in dem Callcenter für eine nicht näher bestimmte Zeit zu sichern.

In dem Callcenter wurden neben der Telefontätigkeit Backofficetätigkeiten ausgeführt. Diese Tätigkeiten umfassten kaufmännische und administrative Endkundenprozesse. Es wurden Anfragen und Aufträge schriftlicher Art, per Fax oder Mail bearbeitet. Der Telefon- und der Backofficebereich waren nicht getrennt. Die Mitarbeiter konnten beide Tätigkeiten von ihrem Arbeitsplatz aus wahrnehmen.

Der Kläger wurde wie bisher als Callcenter-Agent zu den Tarifbedingungen der V. GmbH weiterbeschäftigt. Er wurde projektbezogen eingesetzt und leistete Schichtdienst entsprechend des jeweiligen Projektes sowie Samstags-, Sonn- und Feiertagsarbeit. Er erhielt eine monatliche Bruttovergütung von ca. 3.130,00 €.

Der Kläger ist Mitglied des bei der Beklagten zu 2) bestehenden Betriebsrates.

Zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) waren im Callcenter ca. 200 Arbeitnehmer beschäftigt, die im Wesentlichen Tätigkeiten für die DT AG erbrachten. Nach der Übernahme erweiterte die Beklagte zu 2) das Geschäftsfeld durch die Gewinnung weiterer Aufträge von anderen Auftraggebern. Es wurden Neueinstellungen vorgenommen. Während die von der V. GmbH übernommenen Arbeitnehmer ein Jahreseinkommen zwischen 35.000,00 und 40.000,00 € brutto erzielten, wurde mit den neueingestellten Arbeitnehmern ein Jahresgehalt von 15.000,00 bis 17.000,00 € brutto vereinbart.

Die Beklagte zu 2) bot sämtlichen Mitarbeitern, die von der V. GmbH übernommen worden waren, so auch dem Kläger, am 19. Juli 2008 neue Arbeitsverträge zum 1. Januar 2009 an. Mit diesem Vertragsangebot waren schlechtere Konditionen verbunden. Die ursprüngliche Arbeitszeit sollte von 38 auf 40 Stunden pro Woche erhöht und die Vergütung abgesenkt werden, wobei eine Besitzstandszulage bis zum Jahr 2012 zugesichert wurde. Darüber hinaus war vorgesehen, die tariflichen Regelungen der DT AG bzw. der V. GmbH zu ersetzen, wobei Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Leistungsentgelt und Zulagen aller Art, vermögenswirksame Leistungen und Jubiläumszuwendungen wegfallen sollten.

44 ehemalige Arbeitnehmer der V. GmbH, einschließlich des Klägers, unterzeichneten die Änderungsverträge nicht (fortan Nichtunterzeichner). Diese Mitarbeiter wurden im Sommer 2009, streitig ist, ob dies am 1. Juli oder im September 2009 erfolgte, in zwei Teams, das Team 5 und 6, aufgeteilt. Ihnen wurden Arbeitsplätze in einem Raum im ersten Obergeschoss des Gebäudes in der C. Straße 4, dem sogenannten Studio 5 b, zugewiesen. In diesem Bereich wurden ausschließlich Backofficetätigkeiten in Gleitzeit von 7.00 Uhr bis 20.00 Uhr bei einer Kernarbeitszeit von 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr im Zweischichtmodell verrichtet. In dem übrigen Bereich, dem Großraumbüro des Callcenters, wurden die neueingestellten Mitarbeiter und die früheren Mitarbeiter der V. GmbH, die einer Änderung des Arbeitsvertrages zugestimmt hatten (fortan: Unterzeichner), mit Telefontätigkeiten im 24-Stundentakt beschäftigt.

Am 26. Oktober 2009 traf die Beklagte zu 2) die unternehmerische Entscheidung (Bl. 49 f. d. A.), den Betrieb mit 589 Arbeitnehmern in zwei eigenständige Betriebe zu spalten und nachfolgend an die a. b. s. E. GmbH und die a. t. GmbH zu verpachten.

Am 27. November 2009 kam im Rahmen einer Einigungsstelle zwischen der Beklagten zu 2) und deren Betriebsrat ein Interessenausgleich und eine freiwillige Betriebsvereinbarung zustande. Im Interessenausgleich wurde u. a. geregelt:

„...

I. Betriebsänderung

1. Spaltung

Der Betrieb der a. s. GmbH wird zum 07.12.2009 gespalten. Es entstehen 2 eigenständige Betriebe, zum einen der Betrieb Backoffice und zum anderen der Betrieb Service- Center Telekommunikation. Der Betrieb Backoffice umfasst das operative Geschäft des heutigen Betriebsteils Studio 5 b/Raum 2.10 a, 1. Etage in der C. Str. 4 in .... E. einschließlich der zugehörigen Arbeitnehmer, materiellen und immateriellen Betriebsmittel und Kundenbeziehungen; er wird zum 07.12.2009 unter Gründung eines eigenständigen Betriebs i. S. v. § 1 BetrVG in neue Betriebsräume im Gebäude des Busunternehmens A.-Reisen, C. Str. 3 in .... E. verlegt. Die Geschäftsführung teilt dem Betriebsrat die zu diesem Betrieb Backoffice zugehörigen Mitarbeiter schriftlich mit. Der Betrieb Service-Center Telekommunikation umfasst alle organisatorischen Einheiten mit Ausnahme des operativen Geschäftes des Betriebsteils Studio 5 b/Raum 2.10 a (detaillierte Auflistung als Anlage 1); einschließlich der zugehörigen Arbeitnehmer, materiellen und immateriellen Betriebsmittel und Kundenbeziehungen. Dieser Betriebsteil verbleibt als eigenständiger Betrieb i. S. v. § 1 BetrVG an der Betriebsstätte E., C. Straße 4 in .... E.. Die Geschäftsführung teilt dem Betriebsrat die zu diesem Betrieb Service-Center Telekommunikation zugehörigen Mitarbeiter ebenfalls schriftlich mit.

2. Verpachtung/Betriebsübergang

Zum 01.01.2010 wird dann der Betrieb Service-Center Telekommunikation an die a. t. GmbH i. Gr. und der Betrieb Backoffice an die a. b. s. E. GmbH i. Gr. durch jeweils gesonderte Pachtverträge übertragen. Die dabei im Einzelnen übertragenen Räumlichkeiten (backoffice in Anlage 2, telco in Anlage 3) und Betriebsmittel (backoffice in Anlage 4, telco in Anlage 5) ergeben sich aus den entsprechenden Anlagen, die Grundlagen der noch abzuschließenden Pachtverträge werden (Betriebsübergang). Bei den Übergängen der jeweiligen Betriebe gehen auch die in den eigenständigen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer wie folgt mit über:

a) a. b. s. E. GmbH i. Gr.

Die Übertragung des Betriebs an die a. b. s. E. GmbH i. Gr. führt zum Betriebsübergang nach § 613 a BGB für die dem Betrieb Backoffice zugehörigen Arbeitnehmer.

b) a. t. GmbH i. Gr.

Die Übertragung des Betriebs an die a. t. GmbH i. Gr. führt zum Betriebsübergang nach § 613 a BGB für die dem Betrieb Service-Center Telekommunikation zugehörigen Arbeitnehmer.

c) a. s. GmbH

Bei der a. s. GmbH werden auf Grund der genannte Betriebsübergänge keine Arbeitnehmer verbleiben.

...

IV. Umsetzung der Maßnahme

Die Umsetzung der Betriebsspaltung soll zum 07.12.2009 und des Betriebsüberganges zum 01.01.2010 erfolgen.

...“

Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 10 ff. d. A. Bezug genommen.

In der ebenfalls am 27. November 2009 geschlossenen freiwilligen Betriebsvereinbarung (Bl. 13 d. A.) wurde ein Bestandsschutz in Form des Ausschlusses von betriebsbedingten Kündigungen für die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer bis zum 31. Dezember 2010 garantiert. Diese Frist wurde für die ehemaligen V.-Mitarbeiter, die die neuen Arbeitsverträge mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unterzeichnet hatten, auf den 30. April 2012 verlängert.

Mit Schreiben vom 30. November 2009 informierte die Beklagte zu 2) den Kläger über die Betriebsaufspaltung zum 7. Dezember 2009 und darüber, dass er ab diesem Zeitpunkt in den neuen Betriebsräumen arbeiten werde. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 (Bl. 70 ff. d. A.) unterrichtete die Beklagte zu 2) den Kläger über den bevorstehenden Betriebsübergang.

Mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 (Bl. 74 d. A.) widersprach der Kläger dem geplanten Betriebsübergang zur a. b. s. E. GmbH und verlangte die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 2) bestätigte dem Kläger mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 (Bl. 75 d. A.) den Eingang des Widerspruchs und stellte ihn ab 1. Januar 2010 bis auf Weiteres unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit frei. Insgesamt widersprachen elf Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die a. b. s. E. GmbH.

Die beiden Betriebe der Beklagten zu 2), Backoffice und Service-Center Telekommunikation, wurden zum 1. Januar 2010 der a. b. s. E. GmbH und der Beklagten zu 1) verpachtet.

Die Beklagte zu 2) hörte den Betriebsrat mit Email vom 20. Januar 2010 (Bl. 76 f. d. A.), vom Betriebsrat am 21. Januar 2010 zur Kenntnis genommen, zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Auslaufsfrist, hilfsweise ordentlichen betriebsbedingten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 (Bl. 78 d. A.) kündigte die Beklagte zu 2) das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit Auslaufsfrist und hilfsweise ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 31. August 2010. Das Kündigungsschreiben wurde am 29. Januar 2010 in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen.

Mit der am 19. Februar 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses seit 1. Januar 2010 zur Beklagten zu 1), Weiterbeschäftigung sowie hilfsweise die Unwirksamkeit der von der Beklagten zu 2) ausgesprochenen Kündigung nebst Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) geltend gemacht. Der Kläger hat den Fortbestandsantrag gegen die Beklagten zu 2) zurückgenommen. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 162 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Übertragung ausschließlicher Backofficetätigkeiten und die Zuweisung des Klägers zum Betrieb Backoffice sei vom Direktionsrecht gedeckt und entspreche billigem Ermessen. Die Abspaltung und der anschließende Betriebsübergang seien nicht willkürlich oder unsachlich und damit nicht rechtsunwirksam. Die Kündigung erweise sich gleichfalls nicht als rechtsunwirksam. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 172 ff. d. A.) verwiesen.

Gegen das ihm am 3. Januar 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 3. Februar 2011 Berufung eingelegt und die Berufung am 4. April 2011 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf den am 3. März 2011 eingegangenen Antrag bis 4. April 2011 verlängert worden war.

Der Kläger ist der Auffassung, sein Arbeitsverhältnis sei zum 1. Januar 2010 auf die Beklagte zu 1) übergegangen. Er habe dem Betriebsübergang auf die a. b. s. E. GmbH noch vor diesem Zeitpunkt widersprochen. Die Beklagte zu 1) müsse ihn übernehmen. Vor der Versetzung in das Studio 5 b habe er in allen Projekten, denen er zugewiesen worden sei, und je nach Projekt in Schichten gearbeitet. Zudem erbringe die Beklagte zu 1) nicht ausschließlich Telefon-, sondern auch noch Backofficetätigkeiten. Im Übrigen habe er seine Beschäftigung bei der Beklagten zu 1) angeboten. Schließlich bestehe auch Beschäftigungsbedarf. Die Beklagte zu 1) habe zum 1. Februar 2010 mindestens 15 Arbeitnehmer neu eingestellt. Diese seien vom 4. bis 29. Januar 2010 in einer Trainingsmaßnahme auf ihre zukünftigen Aufgaben als Callcenter-Mitarbeiter vorbereitet worden. Die Beklagte zu 2) habe auf Grund des erforderlichen Vorlaufs solcher geförderter Maßnahmen und der Personenidentität der örtlichen Niederlassungsleitung daher bereits vor dem Betriebsübergang von den beabsichtigten Einstellungen gewusst.

Darüber hinaus meint der Kläger, die Beklagte habe die Betriebsaufspaltung zielgerichtet über einen längeren Zeitraum vorbereitet, um diejenigen Arbeitnehmer, die die geänderten schlechteren Arbeitsbedingungen nicht akzeptiert hätten, trotz ihres besonderen Kündigungsschutzes nach § 26 MTV DT AG und V. kündigen zu können. Die Zusammenfassung der „Nein-Sager“ im Studio 5 b sei nicht gerechtfertigt. Diese lasse sich weder mit den unterschiedlichen Arbeitsbedingungen, noch mit einer Störung des Betriebsfriedens begründen. Der Kläger hält die Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats und mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes nach § 26 MTV V. für unwirksam. Er ist insbesondere der Auffassung, er hätte wegen der konzernrechtlichen Strukturen, zumindest jedoch wegen des Vorliegens eines gemeinsamen Betriebes, auf freien Arbeitsplätzen bei der Beklagten zu 1) weiterbeschäftigt werden müssen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 26.11.2010 abzuändern und

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) seit dem 01.01.2010 ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kläger zu den mit der Beklagten zu 2) bestehenden arbeitsvertraglichen Bedingungen als Callcenter-Agent bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen;

hilfsweise

3. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 28.01.2010 das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 31.08.2010 beendet hat.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten behaupten, kurze Zeit nach dem Betriebsübergang am 1. Mai 2007 habe ein Backoffice-Projekt der Telekom gewonnen werden können. Der Aufbau des Bereiches Backoffice sei dementsprechend seit Mai 2007 mit steigenden Mitarbeiterzahlen erfolgt. Wegen der besonderen Erfahrung der von der V. übernommenen Mitarbeiter im Bereich Backoffice seien vor allem diese Mitarbeiter in diesem Bereich eingesetzt worden. Dies sei stets, wie auch beim Kläger, auf eigenen Wunsch erfolgt, insbesondere wegen der günstigeren Schichtzeiten (nur zwei Schichten Montag bis Freitag) und der Arbeit an sich (nur schriftliche Beantwortung der Kundenanfragen). Die Vergütung und die materiellen Arbeitsbedingungen der von der V. übernommenen Mitarbeiter hätten sich im C.-Service-Bereich nicht als marktgerecht erwiesen. Deshalb habe die Beklagte zu 2) versucht, mit den Mitarbeitern abändernde arbeitsvertragliche Vereinbarungen zu schließen. Ein Großteil der Arbeitnehmer habe diese Vereinbarungen akzeptiert.

Die Beklagten sind der Auffassung, die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb in die beiden selbstständigen Bereiche Backoffice und Callcenter (Telefonie) umzustrukturieren und anschließend zu übertragen, sei weder willkürlich, noch offenbar unsachlich. Grund für die Spaltung in die beiden Bereiche Backoffice und Callcenter seien zum Einen die Unterschiede in den fachlichen Bereichen und zum Anderen die beschränkte Einsetzbarkeit der Mitarbeiter, die die geänderten Arbeitsbedingungen mit mehr Flexibilität nicht akzeptiert hätten, im Backofficebereich. Die unterschiedlichen Tätigkeiten im Backofficebereich und im Callcenterbereich erforderten unterschiedliche betriebsorganisatorische Regelungen, wie z. B. Schichtplanung, Pausenregelung etc.. Es sei sachlich gerechtfertigt, Arbeitnehmer mit unterschiedlichen Arbeitsbedingungen, wie Vergütung, Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, Jubiläumszuwendung, Urlaubstage, wöchentliche Arbeitszeit, Gleitzeitregelung, Schichtmodell, Bildschirmerholzeit, Zuschläge etc., auch dementsprechend unterschiedlich einzusetzen. Insbesondere könnten hierdurch Beeinträchtigungen des Betriebsfriedens vermieden werden. Den Arbeitnehmern werde durch die Ausgliederung auch kein Kündigungsschutz genommen, da nach wie vor eine Betriebsgröße vorliege, nach der nicht nur ein Betriebsrat gewählt werden könne, sondern eventuelle unternehmerische Maßnahmen auch der Mitbestimmung des Betriebsrates nach §§ 111, 112 BetrVG unterlägen.

Darüber hinaus gehen die Beklagten davon aus, der Kläger sei auf Grund seines Widerspruches gegen den Betriebsübergang auf die a. b. s. E. GmbH bei der Beklagten zu 2) verblieben. Sein Arbeitsverhältnis sei nicht geradezu im Wege eines weiteren Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1) übergegangen. Eine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 1) komme nicht in Betracht. Diese führe keine Backofficetätigkeiten mehr aus, auch die drei bei ihr beschäftigten gehörlosen Mitarbeiter nicht. Soweit sie neue Arbeitnehmer eingestellt habe, handele es sich um „reine“ Callcentermitarbeiter.

Die Beklagten halten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 2) für wirksam. Sie machen geltend, bei der Beklagten zu 2) bestehe kein Beschäftigungsbedarf. Eine Sozialauswahl sei entbehrlich. Ein gemeinsamer Betrieb bestehe nicht. Die vorsorglich durchgeführte Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die in der Verhandlung am 14. November 2011 zu Protokoll gegebenen Erklärungen der Parteien Bezug genommen.

Die nach dem Beschwerdegegenstand statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist begründet. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) besteht seit 1. Januar 2010 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte zu 1) ist verpflichtet, den Kläger weiterzubeschäftigen.

I.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht seit 1. Januar 2010 zur Beklagten zu 1).

1. Der Betrieb Service-Center Telekommunikation ist auf die Beklagte zu 1) und der Betrieb Backoffice auf die a. b. s. E. GmbH zum 1. Januar 2010 nach § 613 a BGB übergegangen.

a) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihren Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch die Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - NZA 2009, 1412 - 1416 mwN.).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze haben zum 1. Januar 2010 zwei Betriebsübergänge stattgefunden.

Die Beklagte zu 2) bestand Ende 2009 aus den beiden Betrieben Backoffice und Service- Center Telekommunikation. Bei diesen Betrieben handelte es sich jeweils um eine übertragungsfähige wirtschaftliche Einheit mit eigenem Betriebszweck. Dieser bestand beim Betrieb Service-Center Telekommunikation in der telefonischen Kundenbetreuung und Beratung, beim Betrieb Backoffice im operativen Geschäft, der Erledigung kaufmännischer und administrativer Endkundenprozesse.

Die Bereiche Telekommunikation und Backoffice wurden mit der Zusammenfassung sämtlicher Backofficetätigkeiten im Studio 5 b räumlich und organisatorisch getrennt, spätestens jedoch mit der Spaltung der Beklagten zu 2) in die eigenständigen Betriebe Backoffice und Service-Center Telekommunikation zum 7. Dezember 2009 gemäß Interessenausgleich vom 23. November 2009 und dem Umzug des Betriebes Backoffice.

Die Beklagte zu 2) hat ihre beiden Betriebe zum 1. Januar 2010 mit sämtlichen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln an die Beklagte zu 1) bzw. die a. b. s. E. GmbH verpachtet. Die Beklagte zu 1) und die a. b. s. E. GmbH sind nicht nur in die Kundenbeziehungen eingetreten und haben die Betriebsmittel, sondern überdies auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals des jeweiligen Betriebes übernommen.

2. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht auf die a. b. s. E. GmbH übergegangen.

a) Der Kläger war dem Betrieb Backoffice zuzuordnen.

aa) Wird nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil oder eigenständiger Bereich übernommen, kommt es entscheidend darauf an, dass der Arbeitnehmer dem übergegangenen Betriebsteil oder Bereich angehört, damit sein Arbeitsverhältnis gem. § 613 a BGB auf den Erwerber übergeht (BAG 13. Februar 2003 - 8 AZR 102/02 - AP Nr. 245 zu § 613 a BGB mwN). Das gilt auch, wenn ein Arbeitgeber mehrere Betriebe unterhält.

bb) Das war hier der Fall. Der Kläger gehörte dem Betrieb Backoffice an. Er war, spätestens seit September 2009 ausschließlich im Bereich Backoffice, Studio 5 b und anschließend mit dem Umzug in die C. Straße 3 zum 7. Dezember 2009 im Betrieb Backoffice beschäftigt.

b) Das Arbeitsverhältnis ist auf Grund des Widerspruchs nicht auf die a. b. s. E. GmbH übergegangen.

aa) Der Widerspruch verhindert den Übergang des Arbeitsverhältnisses des widersprechenden Arbeitnehmers auf den Betriebserwerber. Die in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angeordnete Rechtsfolge des Übergangs des Arbeitsverhältnisses tritt nicht ein (BAG 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - AP Nr. 148 zu § 626 BGB mwN).

bb) Diese Voraussetzung ist erfüllt. Der Kläger hat dem angekündigten Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die a. b s. E. GmbH mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 wirksam widersprochen.

3. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist zum 1. Januar 2010 gem. § 613 a BGB von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) übergegangen. Denn der Kläger war dem auf die Beklagte zu 1) übergegangenen Betrieb Service-Center Telekommunikation zuzuordnen.

3.1. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu 2) eine andere Zuordnungsentscheidung vornahm. Denn die Zuordnung folgt aus § 315 Abs. 1, 3 BGB.

a) Nach § 315 Abs. 1 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung einer Leistung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

Entspricht die Leistungsbestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch Urteil getroffen. Dies kann in den Urteilsgründen erfolgen (OLG Düsseldorf 17. Februar 2000- 10 U 100/98 - NJW-RR 2000, 1681-1682).

Die Leistungsbestimmung, die grundsätzlich nur ex nunc wirkt, kann rückwirkende Geltung erlangen. Dies kann sich nach den allgemeinen Grundsätzen aus den Umständen, wie dem Inhalt der Klausel und deren Auslegung, ergeben (BGH 1. März 1996 - V ZR 327/94 - MDR 1996, 571).

b) Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

aa) Die Beklagte zu 2) musste die Zuordnung des Klägers nach dessen Widerspruch nach billigem Ermessen vornehmen.

Widerspricht der Arbeitnehmer dem Betriebs-/ Betriebsteilübergang, so stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer im Falle der „Auflösung“ seines bisherigen Vertragsarbeitgebers bei diesem „betriebslos“ verbleibt oder einem anderen Betrieb/Betriebsteil zuzuordnen ist und mit diesem auf einen neuen Erwerber übergeht.

Die Rechtsgrundlage der Zuordnung liegt in den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien und ist entweder als konkrete Arbeitsplatzzuweisung festgeschrieben oder - wie in den meisten Fällen - auf Grund entsprechender Versetzungsklauseln offen gestaltet und damit dem nach billigem Ermessen auszuübenden Direktionsrecht des Arbeitgebers zugewiesen. Dieses hat der Arbeitgeber entweder durch die von ihm gestaltete Arbeitsorganisation bereits manifestiert oder es ist von ihm ggf. aus Anlass des Betriebsübergangs auszuüben. Das gilt nicht zuletzt auch für die Zuordnung von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen haben (Küttner Personalbuch 2011, 18. Aufl., Betriebsübergang 123 Rn. 22 mwN).

bb) Die Beklagte zu 2) hat den Kläger in Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts zum 1. Januar 2010 ihrem „Restbetrieb“ zugeordnet.

Nachdem der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die a. b. s. E. GmbH mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 widersprochen und die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 1) verlangt hat, hat die Beklagte zu 2) den Kläger mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 ab 1. Januar 2010 von der Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Damit brachte sie zum Ausdruck, der Kläger werde nicht im Betrieb Service-Center Telekommunikation weiterbeschäftigt, sondern verbleibe beschäftigungslos im „Restbetrieb“.

cc) Diese Zuordnung entsprach nicht billigem Ermessen.

(1) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen nach § 315 Abs. 3 BGB, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen, der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - juris mwN).

Die Gestaltung eines Betriebes, die Frage, ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit, wie sie sich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 und Art. 14 GG ableiten lässt. Zu der verfassungsrechtlich garantierten unternehmerischen Freiheit gehört grundsätzlich auch das Recht des Unternehmers, sein Unternehmen aufzugeben, selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Subunternehmer vergeben werden sollen (BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31 -41 mwN).

Die unternehmerische Freiheit gilt jedoch nicht schrankenlos. Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur die unternehmerische Freiheit, sondern gewährt auch einen Mindestbestandsschutz für den Arbeitnehmer. Zwar ist mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufswahlfreiheit kein unmittelbarer Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes auf Grund privater Disposition verbunden. Insofern obliegt dem Staat aber eine aus dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG folgende Schutzpflicht, der sowohl der Gesetzgeber als auch die Gerichte Rechnung tragen müssen. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestbestandsschutz für ein Arbeitsverhältnis strahlt auf die Auslegung und Anwendung der Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes aus. Die Gerichte haben von Verfassungs wegen zu prüfen, ob von ihrer Anwendung im Einzelfall das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG berührt wird. Trifft das zu, dann haben die Gerichte die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden (BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 -aaO. mwN). Das gilt auch bei der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts.

(2) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte zu 2), auch unter Berücksichtigung ihrer Interessen, den gesetzlichen Bestandsschutz des klägerischen Arbeitsverhältnisses nach § 1 KSchG i.V.m. § 15 KSchG nicht ausreichend berücksichtigt.

Die Beklagte zu 2) stellte ihre Betriebstätigkeit zum 1. Januar 2010 ein. Mit dem Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die a. b. s. E. GmbH stand somit fest, dass eine Beschäftigung bei der Beklagten zu 2) ab 1. Januar 2010 nicht mehr möglich sein wird. Der Verbleib des Klägers beim „Restbetrieb“ hätte zwangsläufig die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung zur Folge gehabt. Eine Sozialauswahl wäre mangels anderer beschäftigter Arbeitnehmer genauso entbehrlich gewesen, wie die Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz. Der besondere Kündigungsschutz des Klägers als Betriebsratsmitglied nach § 15 Abs. 5 KSchG wäre leer gelaufen. Der Kläger hätte allenfalls Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2) wegen unterlassener Versetzung zum Betrieb Service-Center Telekommunikation herleiten können. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) hätte jedoch nicht mehr begründet werden können, da es insoweit allein auf den Zeitpunkt des Übergangs des Betriebes ankommt.

Der Beklagten zu 2) wäre es dagegen ohne Weiteres möglich gewesen, den Kläger dem zum 1. Januar 2010 auf die Beklagte zu 1) übergegangenen Betrieb Service-Center Telekommunikation zuzuordnen. Unstreitig bestand in dem Betrieb Beschäftigungsbedarf, zumindest an „reinen“ Callcentermitarbeitern. Dem Einsatz des Klägers als „reinen“ Callcentermitarbeiter stand nichts im Weg. Der Kläger war als Callcenter-Agent beschäftigt. Diese Tätigkeit umfasste nicht nur Backofficetätigkeiten, sondern auch Telefontätigkeiten. Es spielt keine Rolle, dass der Kläger zuletzt ausschließlich mit Backofficetätigkeiten betraut war. Die Beklagte zu 2) konnte dem Kläger jedenfalls ausschließlich Telefontätigkeiten zuweisen. Der Kläger war genauso flexibel einsetzbar, wie die Mitarbeiter im Betrieb Service-Center Telekommunikation. Einer Tätigkeit im Schichtdienst standen weder tarifliche, betriebsverfassungsrechtliche noch einzelvertragliche Vereinbarungen entgegen. Darüber hinaus forderte der Kläger mit dem Widerspruch gegen den beabsichtigten Betriebsübergang auf die a. b. s. E. GmbH und damit vor dem 1. Januar 2010 seine Beschäftigung im Betrieb Service-Center Telekommunikation.

In das organisatorische Konzept der Betriebsänderung, wie es letztlich im Interessenausgleich seinen Niederschlag fand, wird hierdurch nicht eingegriffen. Die Betriebsspaltung und die nachfolgende Übertragung der beiden eigenständigen Betriebe Service-Center Telekommunikation und Backoffice wird durch die Zuordnung des Klägers nicht berührt.

Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten darauf, die Mitarbeiter im Backoffice seien nicht wirtschaftlich und zweckmäßig im Callcenterbereich einzusetzen. Die Gefahr der Störung des Betriebsfriedens durch das unterschiedliche Lohnniveau muss hinter dem besonderen Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses des Klägers ebenso zurücktreten, wie die höhere Vergütung und die besseren materiellen Arbeitsbedingungen des Klägers im Vergleich zu den Neueinstellungen und den Unterzeichnern. Die Beklagte zu 2) kann sich überdies auch deshalb nicht auf entgegenstehende V.-Arbeitsbedingungen berufen, weil im Betrieb Service-Center Telekommunikation vier Nichtunterzeichner beschäftigt waren, von denen derzeit noch drei bei der Beklagten zu 1) beschäftigt sind. Im Übrigen ist es im Arbeitsleben üblich, dass in einem Betrieb unterschiedliche materielle Arbeitsbedingungen bestehen. Der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat den Grundsatz der Tarifeinheit aufgegeben (7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - NZA 2010, 1068-1081).

dd) Die Leistungsbestimmung (Zuordnung des Klägers zum Betrieb Service-Center Telekommunikation) ist durch Urteil rückwirkend zum 1. Januar 2010 vorzunehmen.

Nur diese Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen. Eine Zuordnung zu einem späteren Zeitpunkt ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Betrieb Service-Center Telekommunikation bereits auf die Beklagte zu 1) übergegangen war. Zudem entspricht der 1. Januar 2010 dem Zeitpunkt, zu dem die Beklagte zu 2) die Zuordnung vornahm.

3.2. Der Anspruch des Klägers auf Zuordnung zum Betrieb Service-Center Telekommunikation folgt auch aus der sich aus § 611 BGB ergebenden vertraglichen Beschäftigungspflicht i. V. m. § 315 Abs. 2 S. 2 2. Hs. BGB. Die Beklagte zu 2) durfte den Kläger angesichts der bestehenden vertraglichen Beschäftigungsmöglichkeit nicht freistellen.

a) Der Kläger hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Zuordnung zum Betrieb Service- Center Telekommunikation, damit er beschäftigt werden konnte.

aa) Rechtsgrundlage des Beschäftigungsanspruchs ist der Arbeitsvertrag (§ 611 BGB), der den Arbeitnehmer gem. § 613 BGB zur persönlichen Dienstleistung für den Arbeitgeber verpflichtet. Der Anspruch beruht unmittelbar auf der sich für den Arbeitgeber aus § 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG über den Persönlichkeitsschutz ergebenden arbeitsvertraglichen Förderungspflicht der Beschäftigungsinteressen des Arbeitnehmers (BAG Großer Senat 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122 - 129). Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres freisteilen, auch nicht unter Fortzahlung der Vergütung.

Die Rechtmäßigkeit der Freistellung bleibt einer umfassenden Interessenabwägung vorbehalten, in der zu prüfen ist, ob ausnahmsweise besondere schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers vorliegen, die den grundsätzlich bestehenden Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers deutlich überwiegen (Küttner Personalbuch 2011 18. Aufl., Freistellung von der Arbeit 191 Rn. 17).

bb) Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hätte den Kläger nicht freisteilen dürfen, sondern ihm eine Beschäftigung im Betrieb Service-Center Telekommunikation ermöglichen müssen. Das ergibt sich aus der umfassenden Interessenabwägung. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in I. 3.1. b) cc) (2) Bezug genommen.

b) Die durch die Beklagte zu 2) unterbliebene Zuweisung einer Beschäftigung ist gem. § 315 Abs. 3 S. 2 2. Hs. BGB durch Urteil zu treffen.

aa) Nach dieser Vorschrift ist die Leistungsbestimmung auch dann durch Urteil zu treffen, wenn sie verzögert oder verweigert wird (Palandt BGB 70. Aufl. 2011 § 315 Rn. 18). Dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Verschulden ist nicht erforderlich (BGH 30. März 1979 - V ZR 150/77 - BGHZ74, 345).

bb) So ist es hier. Die Beklagte zu 2) hat dem Kläger eine Beschäftigung im Betrieb Service- Center Telekommunikation mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 endgültig verweigert.

Da der Kläger bereits aus vorstehenden Gründen dem Betrieb Service-Center Telekommunikation zuzuordnen ist, kommt es nicht darauf an, ob eine solche Zuordnung auch normativ geboten wäre. Allerdings spricht in den Fällen, in denen der Vertragsarbeitgeber, wie hier, durch mehrere zeitgleiche Betriebs(teil)übergänge betriebslos wird, einiges dafür, die widersprechenden Arbeitnehmer dem anderen übergehenden Betriebsteil zuzuordnen.

II.

Der Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet. Die Beklagte zu 1) ist verpflichtet, den Kläger zu den mit der Beklagten zu 2) bestehenden arbeitsvertraglichen Bedingungen und somit nach den tariflichen Bestimmungen der V. als Callcenter-Agent weiterzubeschäftigen.

1. Im Fall der Kündigung hat der Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers über die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Zu denken ist etwa hierbei an solche Umstände, die auch im streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis den Arbeitgeber zur vorläufigen Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigen. Auch aus der Stellung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb und der Art seines Arbeitsbereichs kann sich ein überwiegendes schutzwertes Interesse des Arbeitgebers ergeben, den betreffenden Arbeitnehmer wegen der Ungewissheit des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses von seinem Arbeitsplatz fernzuhalten. Ferner müsste das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung dann überwiegen, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde (BAG Großer Senat 27. Februar 1985 - GS 1/84 - aaO).

2. Die Grundsätze dieser Entscheidung sind auf den vorliegenden Fall übertragbar. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) besteht ein Arbeitsverhältnis. Ab dem Zeitpunkt dieser gerichtlichen Feststellung kann die Ungewissheit des Prozessausgangs ein überwiegendes Interesse der Beklagten zu 1) an der Nichtbeschäftigung des Klägers nicht begründen. Die Beklagte zu 1) hätte zusätzliche Umstände vortragen müssen, aus denen sich ihr überwiegendes Interesse, den Kläger nicht zu beschäftigen, ergibt. Das ist nicht erfolgt.

Der Hilfsantrag fällt nicht zur Entscheidung an. Die Zulässigkeit und Begründetheit kann daher dahinstehen.

Die Kostenentscheidung erster Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Kostenentscheidung zweiter Instanz aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

gez. König    gez. Bergmann    gez. Hein