Thüringer Oberlandesgericht Urteil vom 26.11.2010 – 2 U 190/10

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 05.02.2010, Az. 1 HKO 301/09, abgeändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfügungsverfahrens insgesamt zu tragen.

I.

Die Verfügungsklägerin macht einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen sog. getarnter Werbung geltend. Das Landgericht hat antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten. Sie macht geltend, die Verfügungsklägerin habe die einstweilige Verfügung nicht ordnungsgemäß vollzogen, da sie nur an die Verfügungsbeklagte, nicht aber an ihren Prozessbevollmächtigten zugestellt worden sei. Eine Heilung durch die erfolgte Amtszustellung komme nicht in Betracht. Die dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten von Amts wegen zugestellte Urteilsausfertigung sei nicht das der Verfügungsbeklagten zugestellte Schriftstück.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Allerdings besteht der erforderliche Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG ist nicht deshalb widerlegt, weil die Verfügungsklägerin erst am 30.12.2009 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht hat, obwohl die Zeitungsseite am 27.11.2009 erschienen war. Der Senat wendet eine starre Monatsfrist nicht an, sondern beurteilt die Frage der Selbstwiderlegung der Dringlichkeit nach den Umständen des Einzelfalls. Die vorliegende Angelegenheit stellte keine einfache Routineangelegenheit dar, weil die Umstände des Einzelfalls ausführlich zu würdigen waren. Gerade unter Berücksichtigung der Weihnachtsfeiertage ist deshalb das kurze Überschreiten der Monatsfrist unbedenklich. Auch das Einverständnis mit dem angesetzten Verkündungstermin erst drei Wochen nach dem Verhandlungstermin, also innerhalb der gesetzlichen Frist nach § 310 Abs. 1 ZPO, stellt kein Verhalten dar, das einem dringlichkeitsschädlichen, schleppenden Verfahrensbetrieb gleichzustellen wäre.

Jedoch unterliegt die einstweilige Verfügung wegen nicht ordnungsgemäßer Vollziehung der Aufhebung. Die Vollziehung muss innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO erfolgt sein. Auch eine Urteilsverfügung muss durch Parteizustellung vollzogen werden, solange eine gleichwertige Vollziehungsmaßnahme (wie z.B. ein Bestrafungsantrag) nicht in Betracht kommt. Die Parteizustellung hat dabei nach §§ 191 ff. ZPO zu erfolgen. Hatte der Antragsgegner bereits einen Prozessbevollmächtigten bestellt, kann wirksam nur an diesen zugestellt werden (§§ 191, 172 Abs. 1 ZPO). Die Bestellung eines Prozessbevollmächtigten war hier für die Verfügungsklägerin unzweifelhaft erkennbar, weil die Verfügungsbeklagte im gesamten erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren bereits durch denselben Prozessbevollmächtigten anwaltlich vertreten war.

Die Verfügungsklägerin hat innerhalb der Monatsfrist jedoch (nur) an die Verfügungsbeklagte selbst zugestellt. Eine Parteizustellung an den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten gab es nicht.

Die erfolgte Amtszustellung konnte keine Heilung des Zustellungsmangels bewirken (§ 189 ZPO). Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin kommt es nicht darauf an, dass der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten irgendeine Kenntnis vom Inhalt der einstweiligen Verfügung hatte (so auch Klute GRUR 2005, 924). Entscheidend ist vielmehr neben der erforderlichen Kundgabe des Vollziehungswillens der tatsächliche Zugang des zuzustellenden Schriftstückes beim Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten. An beiden Voraussetzungen fehlt es.

Zum einen kann aus der - wie hier - zeitlich vor der Parteizustellung an die Verfügungsbeklagte selbst erfolgten Amtszustellung der klar erkennbare Zustellungs- und Vollziehungswille der Verfügungsklägerin nicht mit der zu fordernden Deutlichkeit hergeleitet werden (so auch OLG Frankfurt WRP 2000, 411). Die Amtszustellung ist auch kein „gleichwertiger“ Vollziehungsakt bzw. keine Vollziehung „auf andere Weise“.

Zum anderen wurde durch Amtszustellung eine andere Ausfertigung zugestellt. Dies genügt nicht (OLG Hamburg OLG Report 2006, 572; OLG Hamburg Magazindienst 2007, 343). Denn dass der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten das zuzustellende Schriftstück innerhalb der Vollziehungsfrist (z.B. durch Weiterleitung bzw. Überlassung seitens der Mandantschaft) tatsächlich erhalten hat, ist nicht glaubhaft gemacht. Dazu genügt das als Anlage BB 3 vorgelegte Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten nicht. Es belegt nur, dass der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten vom Inhalt der einstweiligen Verfügung (durch die Amtszustellung) Kenntnis hatte, nicht aber, dass er das (richtige) zuzustellende Schriftstück in Händen gehalten hat. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten durch seine eidesstattliche Versicherung auch glaubhaft gemacht. Im Übrigen wäre es Sache der Verfügungsklägerin gewesen, den tatsächlichen Zugang des richtigen zuzustellenden Schriftstückes beim Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten glaubhaft zu machen, weil sie die rechtzeitige Vollziehung glaubhaft machen muss (vgl. Harte/Hening/Retzer § 12 UWG Rn. 509; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, Rn. 123; MünchKommUWG/Schlingloff § 12 Rn. 514), weil es sich vorliegend nicht um ein Aufhebungsverfahren, sondern ein Berufungsverfahren handelt. Diese Glaubhaftmachung ist der Verfügungsklägerin jedoch mit den von ihr angebotenen Glaubhaftmachungsmitteln nicht gelungen.

Auf die Frage, ob der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin inhaltlich besteht, kommt es deshalb nicht mehr entscheidend an. Vielmehr ist auf die Berufung das landgerichtliche Urteil abzuändern und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.