Thüringer Oberlandesgericht Beschluss vom 30.03.2012 – 1 WF 144/12

1. Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Greiz vom 16.12.2011, Az. 1 F 126/11, wird dahingehend abgeändert, dass die Kosten des ersten Rechtszugs gegeneinander aufgehoben werden.

2. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Beschwerdewert wird auf bis 6000,- € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin waren nicht miteinander verheiratet. Der Antragsteller ist der leibliche Vater des Kindes F. M. F., geboren am 26.02.2006. Die Kindeseltern lebten bis zum Ende des Jahres 2007 in einer Lebensgemeinschaft zusammen und haben sich dann getrennt.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 12.04.2011 vor dem Amtsgericht beantragt, ihm das gemeinsamen Sorgerecht für das Kind F. M. F., geboren am 26.02.2006, zu übertragen.

Die Antragsgegnerin ist Mutter eines weiteren Kindes L. S., geboren am 14.07.2009, dessen Vater nicht der Antragsteller ist. Das Amtsgericht Greiz hat Beweis erhoben zu den Fragen

1. ob die gemeinsame elterliche Sorge des Kindesvaters und der Kindesmutter für ihr Kind F. M. F., geboren am 26.02.2006, dem Kindeswohl entspricht,

2. sollte dies zu bejahen sein, so soll zudem Beweis erhoben werden über die Frage, ob der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes F. M. F., geboren am 26.02.2006, bei der Kindesmutter in Solingen oder bei dem Kindesvater in Greiz dem Wohl des Kindes am besten entspricht,

durch Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens.

Die Sachverständige W. ist in ihrem Gutachten vom 16.10.2011 zu dem Ergebnis gekommen, dass die gemeinsame elterliche Sorge für Florian seinem Wohl am ehesten entspricht.

Herr F. wird als grundlegend erziehungsfähig in Bezug auf F. eingeschätzt. Er besitzt hinreichende väterliche Kompetenzen, um den Jungen umfassend erziehen und betreuen zu können. Frau K., die Lebensgefährtin von Herrn F., wird als Ressource in dem Familiensystem betrachtet. Sie kann die Integration von F. in die Familie und Herrn F. bei der Wahrnehmung seiner Erziehungsaufgaben positiv unterstützen.

Die Kindeseltern haben nach Durchführung der Begutachtung eine Sorgeerklärung nach § 1626a BGB jeweils unterzeichnet und zu den Gerichtsakten erklärt, dass es bezüglich des Aufenthaltsbestimmungsrechts bei der bisherigen Situation bleiben könne, da dieses - wie schon durch einstweilige Anordnung geschehen - auch weiterhin beim Kindesvater bleiben könne, da der Aufenthalt des Kindes nicht streitig sei.

Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 16.12.2011 die gemeinsame elterliche Sorge des Kindesvaters und der Kindesmutter hinsichtlich des Kindes F. M. F., geboren am 26.02.2006, hinsichtlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts aufgehoben und die elterliche Sorge insoweit, d. h. das Aufenthaltsbestimmungsrecht, auf den Kindesvater übertragen.

Das Amtsgericht hat weiter die Kosten des Verfahrens der Kindesmutter gemäß § 81 Abs. 1 S. 3 FamFG auferlegt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kindesmutter, die beantragt, die Kosten nach § 81 FamFG gegeneinander aufzuheben.

Sie führt an, Gründe im Sinne des § 81 Abs. 2 FamFG, die Kosten der Kindesmutter aufzuerlegen, seien weder ersichtlich noch vorliegend zur Begründung der Entscheidung angegeben.

Es entspreche vielmehr billigem Ermessen, entsprechend den neuen kostenrechtlichen Vorschriften des FamFG im vorliegenden Verfahren keine Kostenüberbürdung vorzunehmen, da eine außergerichtliche Verständigung über Fragen des Sorgerechts und des Aufenthaltsbestimmungsrechts mit rechtlich bindender Wirkung nicht möglich sei.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er führt an, die Kindesmutter habe im vorliegenden Verfahren die gewohnte Umgebung des Kindes verlassen. Sie habe weder den Kindesvater, die Kindertagesstätte noch sonstige Bezugspersonen von diesem Wegzug in Kenntnis gesetzt.

Die Kindesmutter habe es auch nicht für notwendig erachtet, die vom Amtsgericht Greiz angesetzten Verhandlungstermine wahrzunehmen, so dass nach dem zunächst am 21.04.2011 entfallenen Termin auf den Termin am 03.05.2011 ein Versäumnisurteil erging. Der Kindesvater habe sich im weiteren Verlauf zur Durchsetzung seiner Rechte eines Gerichtsvollziehers bemühen müssen.

In dem Termin vor dem Senat vor dem Thüringer Oberlandesgericht sei sodann auf die Fortführung der Beschwerde verzichtet worden.

Nach Erstellung eines aufwendigen Gutachtens habe das Amtsgericht dem Kindesvater das hälftige Sorgerecht sowie das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen.

II.

Das - zulässige - Rechtsmittel hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg.

Der Senat folgt der in Literatur und Rechtsprechung nunmehr mehrheitlich vertretenen Auffassung, wonach Kostengrundentscheidungen in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach Inkrafttreten des FamFG isoliert, d. h., ohne gleichzeitiges Rechtsmittel in der Hauptsache, mit der Beschwerde gemäß den §§ 58 ff FamFG angegriffen werden können; allerdings muss der Beschwerdewert des § 61 Abs. 1 FamFG von mehr als 600,00 € - erreicht sein. Diese Auslegung entspricht dem in den Gesetzesmaterialien deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, der im Unterschied zur Bestimmung des § 20 a FGG a. F. in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit den isolierten Beschwerderechtszug der §§ 58 f FamFG gegen erstinstanzliche Kostenentscheidungen eröffnen wollte (siehe hierzu BT-Drucks. 16/6308 S. 216, 272, 276), dabei aber bewusst auf die Schaffung einer Wertgrenze verzichtet hat, dies mit der Erwägung, dass es keinen wesentlichen Unterschied für die Beschwer eines Beteiligten ausmache, ob er sich gegen eine Kosten- oder Auslagenentscheidung oder aber gegen eine ihn wirtschaftlich belastende Entscheidung in der Hauptsache wende (vgl. BT-Drucks. aaO, S. 204, vgl. BGH, FamRZ 2011, 1933-1936; OLG Zweibrücken, FamRZ 2012, 238-239).

Die Wertgrenze des § 61 Abs. 1 FamFG ist hier erreicht; sie bemisst sich nach dem Betrag derjenigen Verfahrenskosten, zu deren Erstattung die Antragsgegnerin aufgrund der Kostenentscheidung des Familiengerichts herangezogen werden kann. Es sind dies die Kosten des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers sowie die hälftigen Gerichtskosten auf der Basis eines Geschäftswerts von 6 000,00 €, die hälftige Verfahrensbeistandspauschale und die hälftigen Sachverständigengebühren.

Die außergerichtlichen Kosten errechnen sich wie folgt:

1,3 Verfahrensgebühr VV 3100 RVG in Höhe von

439,40 €

1,2 Terminsgebühr VV 3104 RVG in Höhe von

405,60 €

Auslagenpauschale VV 7002 RVG in Höhe von

20,00 €

zzgl. 19 % Mehrwertsteuer VV 7008 RVG in Höhe von

164,35 €

außergerichtliche Kosten insgesamt:

1029,35 €

Gerichtskosten:

1/2 Gebühren à 136,- € (FamGKG - KV 1310 = )

68,- €

Sachverständigengebühren (8098,53 € : 2 =)

4049,27 €

Verfahrensbeistand (550,- € : 2 =)

275,- €

Es errechnet sich somit eine Beschwer in Höhe von

5421,62 €.

In der Sache hat das Rechtsmittel im Rahmen der Beschwerdeeinlegung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg.

Einem minderjährigen Beteiligten können Kosten in Verfahren, die seine Person betreffen, nicht auferlegt werden (§ 81 Abs. 3 FamFG).

Die Voraussetzungen des § 81 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG liegen nicht vor, da im vorliegenden Verfahren die Antragsgegnerin weder Anlass für das Verfahren gegeben hat (Nr. 1) noch ihr Antrag von vorneherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und sie dies hätte erkennen müssen (Nr. 2). Gegen eine solche „offensichtliche“ Betrachtungsweise spricht bereits, dass das Amtsgericht zur Prüfung der Frage, ob die Begründung der gemeinsamen Sorge der Kindeseltern und des Aufenthalts des Kindes bei dem Kindesvater dem Kindeswohl entspricht, ein Sachverständigengutachten eingeholt hat.

Anhaltspunkte für eine Kostenauferlegung gemäß der Nr. 3 („schuldhaft unwahre Angaben zu einer wesentlichen Tatsache“) sind nicht erkennbar. Auch können nur Falschangaben zu Tatsachen, die tragend sind, kostenschädlich sein (Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. Auflage, § 81, Rn. 61). Wie vorstehend ausgeführt, beruht die Eignung der Eltern über die elterliche Sorge und den Aufenthalt des Kindes F. auf dem Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens zum Kindeswohl.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers können die gesamten Verfahrenskosten der Kindesmutter nach der hier in Betracht zu ziehenden Bestimmung des § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG (Nichterscheinen zu einem Termin) nicht auferlegt werden, weil deren Voraussetzungen nicht vorliegen.

Die Auferlegung von Kosten aus diesem Grunde ist gerechtfertigt, wenn dadurch der Verfahrensablauf beeinflusst worden ist, insbesondere die Anberaumung eines (weiteren) Termins oder eine Beweisaufnahme erforderlich geworden ist. Wenn dies bei rechtzeitig richtigem Sachvortrag entbehrlich gewesen wäre, sollte der Beteiligte mit den dadurch entstandenen Mehrkosten belastet werden (Prütting/ Feskorn, 2. Auflage, FamFG, § 81, Rn. 24).

Aus dem Verfahrensverlauf ergibt sich, dass durch die Antragstellung der Kindesmutter keine zusätzlichen Kosten entstanden sind. Das Amtsgericht hat nach Antragseingang am 13.04.2011 bereits am 14.04.2011 einen Verfahrensbeistand bestellt und am 05.05.2011 einen Beweisbeschluss über die Frage, ob die gemeinsame elterliche Sorge des Kindesvaters und der Kindesmutter für ihr Kind F. dem Kindeswohl entspricht und welcher gewöhnliche Aufenthalt (bei der Kindesmutter oder dem Kindesvater) dem Kindeswohl am besten entspricht, erlassen.

Zuvor hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 27.04.2011 Abweisung des Antrages auf Errichtung eines gemeinsamen Sorgerechtes beantragt. Dass das Amtsgericht ein Sachverständigengutachten in einem frühen Verfahrensstadium in Auftrag gegeben hat, lässt auch insoweit wiederum erkennen, dass die Frage, ob das gemeinsame Sorgerecht dem Kindeswohl dient und wo das Kind in Zukunft seinen Aufenthalt nehmen soll, nicht ohne sachverständige Hilfe zu beurteilen war.

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (FamRZ 2010, 1403) sind eine Rechtsschutzmöglichkeit und eine Rechtsgrundlage für eine Entscheidung über den Antrag des nichtehelichen das gemeinsame Sorgerecht anstrebenden Kindesvaters gegeben. Danach ist das gemeinsame Sorgerecht oder ein Teil der elterlichen Sorge dem Antragsteller zu übertragen, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

Das BVerfG (a.a.O.) hat ausgeführt, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass der Gesetzgeber das elterliche Sorgerecht für ein nichteheliches Kind zunächst allein seiner Mutter übertragen hat (vgl. BVerfGE 107, 150, 169). Ebenfalls steht mit der Verfassung in Einklang, dass dem Vater eines nichtehelichen Kindes nicht zugleich mit der wirksamen Anerkennung seiner Vaterschaft gemeinsam mit der Mutter das Sorgerecht eingeräumt ist. Eine solche Regelung wäre zwar möglich, sie ist aber verfassungsrechtlich nicht geboten.

Der Gesetzgeber greift jedoch dadurch unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er den Vater generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließt, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigert, ohne dass ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm, auch in Abwägung seines Elternrechts mit dem der Mutter, die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist. Die dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers, dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiert und von Gründen getragen ist, die nicht Eigeninteressen der Mutter verfolgen, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienen, hat sich nicht bestätigt.

Das BVerfG (FamRZ 2010, 1403) hat ergänzend zu der Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden.

Die Voraussetzung, dass die Errichtung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl entspricht, ist eine Einzelfallentscheidung, die ggfs. nur unter Einschaltung sachverständiger Hilfe beurteilt werden kann.

Auch setzt § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG voraus, dass den Beteiligten ein Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) trifft (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 81, Rn. 63). Anhaltspunkte für ein Verschulden der Kindesmutter sind nicht ersichtlich. Sofern die Kindesmutter nur ausweislich der Feststellungen der Sachverständigen (S. 93 des Gutachtens) über eine eingeschränkte Erziehungsfähigkeit verfügt, handelt es sich um eine persönliche Einschränkung, die auf kindlichem Erleben, Erziehung u. a. beruhen kann,

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG, die Festsetzung des Beschwerdewertes auf § 40 FamGKG.