Thüringer Oberlandesgericht Beschluss vom 20.03.2013 – 20 W 137/13

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts G vom 12.02.2013, Az. 2 HKO 25/13, wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Wert der Beschwerde beträgt € 2.500,00.

Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, weil dem Antragsteller ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch nicht zusteht. Denn die Antragsgegnerin hat nicht gegen ihr obliegende Informationspflichten nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG verstoßen, weil die vom Antragsteller angegriffene Zeitungswerbung keine Aufforderung zum Kauf im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG enthält.

Nach Art. 2 lit. I) UGP-RL (Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vom 11.05.2005) ist eine Aufforderung zum Kauf im Sinne von Art. 7 Abs. 4 UGP-RL jede kommerzielle Kommunikation, die die Merkmale des Produktes und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der verwendeten kommerziellen Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen. Nach dem Erwägungsgrund 14 Satz 4 UGP-RL kann nicht jede Werbung als Aufforderung zum Kauf angesehen werden. Der Europäische Gerichtshof hat allerdings hervorgehoben, dass nur eine nicht restriktive Auslegung des Begriffs der Aufforderung zum Kauf mit dem Richtlinienziel, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu erreichen, in Einklang stehe (EuGH GRUR 2011, 930 Rn. 30 - Konsumentombudsmannen/Ving). Voraussetzung für die Annahme einer Aufforderung zum Kauf sei aber, das Produkt im Hinblick auf eine geschäftliche Entscheidung identifizieren und unterscheiden zu können. Nicht ausgeschlossen sei dabei eine Bezugnahme in Wort und Bild. Ob eine bestimmte kommerzielle Kommunikation den Verbraucher unter Berücksichtigung des eingesetzten Kommunikationsmittels in die Lage versetzt, eine geschäftliche Entscheidung bezüglich eines Produkts zu treffen, sei dabei im Einzelfall zu entscheiden; das gelte auch dann, wenn nur bestimmte das Produkt kennzeichnende Merkmale genannt werden (EuGH aaO. Rn. 50, Rn. 60).

Wenn der EuGH davon spricht (aaO Rn. 46), dass die Merkmale in einer Weise angegeben werden können, die den Möglichkeiten des verwendeten Kommunikationsmittels angemessen ist, bedeutet dies keinen Verzicht darauf, dass das angebotene Produkt erkennbar und individualisiert sein muss, und zwar auch dann nicht, wenn nicht alle Produktmerkmale genau benannt werden können. Die jedenfalls erforderliche Individualisierung bzw. Konkretisierung des Produkts selbst (in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf Urteil v. 2.10.2012, BeckRS 2012, 24718) fehlt aber dann, wenn, wie hier, lediglich eine Produktgattung oder eben bloß eine Marke genannt wird. Eine Aufforderung zum Kauf kann deshalb zwar vorliegen, wenn mit unwesentlichen Merkmalen eines konkreten Produkts geworben wird, nicht aber dann, wenn das Produkt selbst seiner Art nach für den Verbraucher nicht erkennbar ist (so auch Alexander WRP 2012, 125, 129; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage, § 5a Rn. 30b, 30c). Der Verbraucher, der durch die Werbung der Antragsgegnerin lediglich auf deren Angebot aufmerksam gemacht werden soll, bedarf des erhöhten Verbraucherschutzes, der seine Kaufentscheidung begleiten soll, nicht.

Unter Berücksichtigung der vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Grundsätze und im Rahmen der gebotenen Einzelfallbetrachtung stellt die streitgegenständliche Werbung keine Aufforderung zum Kauf dar. Sie individualisiert die angebotenen Produkte nicht so hinreichend, dass der Durchschnittsverbraucher auf die Angaben gestützt eine geschäftliche Entscheidung treffen kann. Vielmehr wird er lediglich dazu bewogen, sich für das Angebot der Antragsgegnerin näher zu interessieren. Dies reicht jedoch nicht aus.

Das gilt zunächst für das in der Zeitungswerbung erwähnte Kinderspielzeug. Hier lautet die Werbeaussage "L 10,- € günstiger - jedes Teil ab 24,99 € ggü UVP". Es fehlt hier sowohl an einer ausreichend konkreten Beschreibung bzw. Individualisierung des angebotenen Produkts als auch an der Möglichkeit, diesem einen bestimmten Preis zuzuordnen. Genannt sind lediglich eine Spielzeugmarke und der Umstand, dass Produkte ab einem Preis von 24,99 € von der Antragsgegnerin um 10,00 € günstiger gegenüber der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers angeboten werden. Spielwaren der Marke L existieren aber (gerichtsbekannt) in einer besonders großen Vielfalt und zu völlig unterschiedlichen Preisen. Dies ist auch dem Durchschnittsverbraucher bekannt. Es gibt nicht nur Bausteine, sondern auch Sets zu einer Vielzahl von Themen- gruppen. Dabei handelt es sich um jeweils konkrete, völlig unterschiedliche Produkte und nicht nur um eine Ausführungsform eines bekannten Produkts. Um welche Produkte es sich beim Angebot der Antragsgegnerin handelt, kann der Verbraucher jedoch gerade nicht erkennen. Das Angebot ist nicht hinreichend individualisiert, sondern beschränkt sich auf die Nennung der Produktgattung bzw. Marke ohne weitere Merkmale zu Größe, Umfang, Ausstattung und Preis. Dass der Preis um 10,00 € günstiger sei, ist zudem gerade keine ausreichend konkrete Preisangabe und nicht mit einem "ab"-Preis zu vergleichen.

Eine ausreichende Individualisierung ergibt sich insoweit auch nicht aus anderen Umständen des Einzelfalles oder unter Berücksichtigung des eingesetzten Kommunikationsmittels.

Das auf der Anzeige abgebildete Bild lässt jedenfalls in der vom Antragsteller vorgelegten Anzeigenkopie ein bestimmtes Produkt oder bestimmte Sets nicht erkennen. Auch hier ist lediglich die Marke L zu erkennen, nicht aber ein bestimmtes Spielzeugset bzw. dessen Name. Etwas anderes hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, es wäre auch unerheblich, wenn das abgebildete Set in der Zeitungsanzeige nicht wenigstens mit dem bloßen Auge erkennbar wäre.

Nicht ausreichend ist auch, dass im Rahmen der Anzeigenwerbung die Internetseite der Antragsgegnerin genannt ist. Zwar untersagt Art. 7 Abs. 4 lit. A UGP-RL nach der Auffassung des Europäischen Gerichtshofs nicht, dass in einer Aufforderung zum Kauf nur bestimmte Merkmale genannt sind, während im Übrigen für die weiteren Merkmale des Produkts auf eine Internetseite verwiesen wird (EuGH aaO. Rn. 57). Das gilt aber nur dann, wenn das Produkt als solches in der Aufforderung zum Kauf bereits hinreichend individualisiert ist. Dann können einzelne Informationen zum konkreten Produkt, die darzustellen unter Berücksichtigung des Kommunikationsmittels schwierig ist, auf der Internetseite bereit gehalten werden. Bietet der Gewerbetreibende aber nur eine Produktgattung unter bloßer Nennung einer Marke an, dann kann die fehlende Individualisierung nicht dadurch ersetzt werden, dass der Verbraucher auf der Internetseite des Gewerbetreibenden Informationen dazu enthält, welche konkreten Produkte der Gattung der Gewerbetreibende zum Verkauf bereit hält.

Dieselben Erwägungen gelten auch für die in der Zeitungswerbung erwähnten Jeans. Hier heißt es lediglich "B Jeans je 39,- €". Auch hier wird also nur eine Produktgattung unter Benennung einer Marke erwähnt, obwohl es eine Vielzahl von Modellen von Jeans auch dieser Marke gibt (z.B. Jeans für Damen oder Herren, in besonderen Schnitten oder mit besonderen Verzierungen und zu völlig unterschiedlichen Preisen). Welche konkreten Hosen der Marke von der Antragsgegnerin zum genannten Preis angeboten werden, ist nicht ausreichend individualisiert. Der Durchschnittsverbraucher weiß jedoch, dass es nicht nur ein Modell von Jeans der Marke B gibt. Wenn ihm also eine B-Jeans zum Preis von 39,- € angeboten wird, kann er nicht erkennen, ob es sich um ein besonders günstiges Angebot einer hochwertigen Jeans oder um ein gängiges Angebot einer preiswerten Jeans dieser Marke handelt. Vielmehr fehlt die erforderliche Individualisierung des Produkts. Auch hier kann die Individualisierung nicht durch die Informationen auf der Internetseite hergestellt werden.

Die weiteren, in der Anzeige erwähnten Angaben ("Markenkleidung ständig günstig", "Autorisierter Markenhändler von Y " und "hochwertige Winterjacken eingetroffen") stellen unzweifelhaft keine konkreten Produktangebote dar, die Gegenstand einer Verbraucherentscheidung sein könnten. Informationspflichten nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG bestehen bei der konkreten Anzeigenwerbung der Antragsgegnerin also insgesamt nicht.

Daher war die sofortige Beschwerde mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Die Wertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO und entspricht der Praxis des Senats bei der Geltendmachung von Informationspflichtverletzungen auch durch einen klagebefugten Verband (vgl. Senat WRP 2012, 845).