Thüringer Oberlandesgericht Beschluss vom 03.03.2017 – 2 Verg 9/16

Orientierungssatz

Wurde der Auftrag nicht ausgeschrieben, ist § 50 Abs. 2 GKG nicht direkt anwendbar. Ist völlig offen, ob und welchen Vertrag der Antragsgegner ausgeschrieben hätte, wenn er nicht von einer zulässigen Inhouse-Vergabe ausgegangen wäre und ist in der freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung ein Nettogesamtwert angegeben, so ist der Gegenstandswert für ein Beschwerdeverfahren auf der Basis des dort angegebenen Auftragswerts festzusetzen.(Rn.3) (Rn.4) (Rn.6) (Rn.7)

Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrages hat gemäß der Vereinbarung der Beteiligten die Beigeladene die Gebühren der Vergabekammer, die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sowie die Kosten der Antragstellerin zu tragen. Im Übrigen tragen Beigeladene und Antragsgegnerin ihre Kosten selbst.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf … € festgesetzt.

Die Beteiligten haben sich wirksam hinsichtlich der Kostentragung geeinigt.

Die vorliegende Beschwerde betraf einen Betriebsführungsvertrag, welcher mit einer Erstlaufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden sollte und zu welchem Antragsgegnerin und Beigeladene die Auffassung vertraten, es handele sich um einen Inhouse-Vertrag, welcher nicht öffentlich ausgeschrieben werden müsse.

Der Senat hat auf der Basis des in der freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung vom 15.7.2016 angegebenen Nettogesamtwertes von … € den Gegenstandswert festgesetzt. Die Bruttosumme beträgt … €, 5 % hiervon sind … €.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist bei der Festsetzung des Gegenstandswertes nicht eine Vertragslaufzeit von 10 Jahren zugrunde zulegen, auch ist nicht etwa die vertraglich vorgesehene Vertragslaufzeit von 20 Jahren maßgebend. Zwar ist bei ausgeschriebenen Verträgen die feste Laufzeit des Vertrages und sogar die auf einen optionalen Verlängerungszeitraum entfallende Vergütung abzüglich eines wegen der Ungewissheit der Vertragsverlängerung vorzunehmenden Abschlags von regelmäßig 50% bei der Berechnung der Bruttoauftragssumme zugrundezulegen (BGH VergabeR 2014,545). 50 Abs. 2 GKG ist aber nicht direkt anwendbar, weil ein Auftrag nicht ausgeschrieben worden ist.

§ 50 Abs. 2 GKG soll das Interesse eines Beschwerdeführers, die Zuschlagschance zu wahren und im Falle eines Zuschlages den erwarteten Gewinn zu machen, bemessen. Dieses Interesse hat der Gesetzgeber aus Gründen der Vereinfachung pauschalierend mit 5 % der Bruttoauftragssumme bewertet (Kulartz-Wiese, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 182 GWB Rdn. 53 m.w.N).

Ob und welchen Vertrag die Antragsgegnerin ausgeschrieben hätte, wenn sie nicht von einer zulässigen Inhouse-Vergabe ausgegangen wäre, ist aber völlig offen. Vereinbart werden sollte in dem beabsichtigen Vertrag mit der 20-jährigen Laufzeit eine Vergütung auf Selbstkostenbasis; dass die Beschwerdegegnerin auch im Falle eines ausgeschrieben Vertrages eine solch lange Laufzeit gewählt hätte, ist recht unwahrscheinlich. Es kann auch nicht unterstellt werden, dass ein Vertrag mit einer 10-jährigen Laufzeit ausgeschrieben worden wäre, falls die Antragsgegnerin eine Inhouse Vergabe als unzulässig erachtet hätte. In Betracht gekommen wären auch Umstrukturierungen und dann die Betriebsführung mit neuem eigenen Personal durch die Antragsgegnerin, anstelle der Vergabe dieser Leistung an außenstehende Dritte.

Deshalb bleibt als Ansatzwert nur der in der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung angegebene Auftragswert, der gemäß § 11 Ziff. 2 VgV den Auftragswert für 48 Monate angibt.

[ Hinweis der Dokumentationsstelle: Der Berichtigungsbeschluss vom 29. Mai 2017 lautet:

Bei der Bezeichnung der Beigeladenen und Beschwerdeführerin zu 2 werden die Worte „Stadtwerke J___GmbH“ durch die Worte „Stadtwerke Je__GmbH“ ersetzt.-

Es liegt ein offensichtliches Diktat- oder Schreibversehen vor, das in analoger Anwendung des § 319 ZPO von Amts wegen zu berichtigen ist (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 175 Rn. 48). ]