Unknown court Beschluss vom 14.05.2002 – VK 11/02

Sonstiger Kurztext

Vergabe des Auftrags "Erweiterung, Neugestaltung und Sanierung der ...-Therma Bad ..."

1. Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

I. Im Rahmen einer europaweit veröffentlichten Vergabebekanntmachung hatte der von der Vergabestelle mit der Findung eines für die geplanten Erweiterungs-, Neugestaltungs- und Sanierungsmaßnahmen im Kurmittelbereich der ... -Therme qualifizierten Architekten beauftragte L., im Dezember 2001 dementsprechende Architektenleistungen in einem Verhandlungsverfahren gemäß VOF ausgeschrieben bzw. Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert.

Die Einsendefrist für Anträge auf Teilnahme endete am 28. Januar 2002. Bis zu diesem Zeitpunkt lagen insgesamt 36 Bewerbungen vor, u.a. auch diejenigen der Antragstellerin und der Firma ... Planung GmbH.

Nach Abschluss des Verfahrens entschied sich der Auftraggeber für die Auftragsvergabe an die Firma ... Planung GmbH.

Am 28. März 2002 wurde sodann eine Nachricht an die genannte Firma gemäß § 13 VgV abgesandt, wonach dieser die Erteilung des o.g. Auftrags in Aussicht gestellt wurde. In diesem Zusammenhang wurde ergänzend darauf hingewiesen, dass die Auftragserteilung jedoch erst nach Ablauf der in der vorgenannten Vorschrift normierten Frist erfolgen könne.

Mit Schreiben vom selben Tag, eingegangen bei der Antragstellerin am 02. April 2002, informierte die Vergabestelle die Antragstellerin über ihre Absicht,

„für die Erbringung der Leistungen die ... Planungs GmbH, zu beauftragen, die sich aufgrund erbrachter Leistungsinhalte/-qualität und Referenzen als für diese Aufgabe am geeignetsten dargestellt“

habe. Darüber hinaus heißt es dort, dass

„Basis der Prüfung und Bewertung . . . die vorgelegten Nachweise über Erfahrung, Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der jeweiligen Bewerber“

waren und dass

„unter Berücksichtigung der im Auslobungstext genannten Kriterien und unter Würdigung der bereits erbrachten Leistungen analog der Aufgabenstellung, des Leistungsumfangs und der entsprechenden Referenzen und Erfahrungen des Bewerberbüros Ihre Bewerbung in diesem Fall leider nicht berücksichtigt werden"

konnte.

Daraufhin stellte die anwaltlich vertretene Antragstellerin bei der Vergabekammer mit Schriftsatz vom 11. April 2002 einen Nachprüfungsantrag.

Sie rügt, durch die beabsichtigte Vergabeentscheidung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu werden. Unter Darlegung ihrer eigenen Qualifikation und einschlägigen Erfahrungen auf dem Gebiet des Bäderbaus vertritt sie den Standpunkt, dass die Vergabestelle ihre Entscheidung nicht hinreichend dargelegt habe. Vielmehr seien deren Ausführungen

„pauschal und nichts sagend und lassen die tatsächlichen Gründe für die beabsichtigte Entscheidung nicht erkennen“.

Über dies habe die Vergabestelle verkannt, dass die Antragstellerin das Objekt der vorliegenden Maßnahme seinerzeit geplant habe, weshalb ihr seit 1974 das Urheberrecht bezüglich der ... -Therme in Bad ... zustünde.

Zur Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB enthält die Antragsbegründung keine Ausführungen.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom 11. April 2002 wurde die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag den gesetzlichen Mindestanforderungen bislang nicht entspreche. Unter Hinweis auf einschlägige Rechtsprechung wurde sie insbesondere um eine Konkretisierung der hier gerügten Vergaberechtsverstöße sowie um Ausführungen zur gesetzlichen Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB gebeten. Die Vergabekammer legte abschließend dar, dass der Antrag

„zum gegenwärtigen Zeitpunkt ... den gesetzlichen Mindestanforderungen nicht entspricht und als offensichtlich unzulässig zu betrachten ist“.

Mit Schriftsatz vom 11. April 2002 trug die Antragstellerin im Anschluss daran u.a. ergänzend vor, dass die Mitteilung der Vergabeabsicht an die Firma ... Planung GmbH erst am 02. April 2002 bei ihr eingegangen, die im Wege des vorliegenden Antrags vom heutigen Tag erhobene Rüge somit „unverzüglich“ erfolgt sei. Inhaltlich sei diese Vorabinformation jedoch völlig unzureichend gewesen, sodass davon auszugehen sei, dass

„entgegen der Bekanntmachung keinerlei Verhandlung nach Angebotsabgabe stattgefunden hat.“

Außerdem habe man davon ausgehen können, dass die Vergabestelle den bereits in 2000 geführten Schriftwechsel mit der Antragstellerin, in dessen Rahmen diese die eigene Kompetenz – ausgewiesen auch durch einen in 1975 verliehenen Staatspreis – dargelegt und auf das ihr zustehende Urheberrecht hingewiesen, mithin schon zum damaligen Zeitpunkt die Beauftragung geltend gemacht habe, insoweit berücksichtigen würde. Gerade in Ansehung der umfassenden Erfahrungen mit dem Objekt sowie dem diesbezüglichen Urheberrecht hätte ihr daher der Auftrag zwingend erteilt werden müssen.

Schließlich habe man mit Fax vom heutigen Tag, in dem die L. darüber informiert worden sei, dass hinsichtlich der beabsichtigten

„Vergabeentscheidung ein Nachprüfungsverfahren bei der zuständigen Vergabekammer eingeleitet“

worden sei, wirksam gerügt. Das Schreiben beinhaltet überdies die Aufforderung an die Vergabestelle

„zur Meidung von Regressansprüchen von einer Vergabeentscheidung Abstand zu nehmen, bis rechtskräftig über unseren Einspruch entschieden ist.“

Eine Darlegung von Tatsachen, auf die die sinngemäß behauptete Verletzung von Vergaberecht gestützt wird beinhaltet es ebenso wenig wie eine Aufforderung an die Vergabestelle, die beabsichtigte Vergabeentscheidung zu korrigieren.

Am 11. April 2002 wurde der Nachprüfungsantrag der Vergabestelle zugeleitet.

Die Antragstellerin beantragt,

1. Der Vergabestelle wird aufgegeben, vor einer rechtskräftigen Entscheidung über diesen Nachprüfungsantrag keinen Zuschlag über den Auftrag zu erteilen.

2. Die Vergabekammer untersagt der Vergabestelle, die beabsichtigte Vergabeentscheidung zu treffen. Vielmehr ist unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden.

Die Vergabestelle beantragt sinngemäß, den Antrag zurückzuweisen.

Nach dortiger Auffassung hat es die Antragstellerin bereits verabsäumt, einen konkreten Wettbewerbsverstoß vorzutragen. Der Antrag werde vielmehr lediglich mit dem Hinweis auf die vermeintlich bessere eigene Qualifikation, einem pauschalen Verweis auf § 97 Abs. 7 GWB sowie angeblichen Urheberrechten begründet. Wettbewerbsrechtlich seien letztere jedoch allenfalls von untergeordneter Bedeutung; insbesondere könne daraus kein Auftragsanspruch hergeleitet werden.

Auch in Bezug auf das Verfahren sei die Angelegenheit nicht zu beanstanden, da eine Benachrichtigung der nicht berücksichtigten Bewerber erfolgt sei. Was deren Inhalt angeht, habe man den gesetzlichen Vorgaben entsprochen. Ein Antrag nach § 17 Abs. 4 VOF habe im Übrigen nicht vorgelegen.

Unter dem 30. April 2002 versagte die Vergabekammer der Antragstellerin die Einsicht in die vorliegenden Vergabeakten.

Auf die ihr gleichzeitig zugesandte Stellungnahme der Vergabestelle bekräftigte die Antragstellerin unter dem 07. Mai 2002 ihren bisherigen Vortrag und hält ihren Antrag auf Akteneinsicht aufrecht. Sie trägt ergänzend vor, dass wegen der unmittelbar bevorstehenden Gefahr, dass der Auftrag sogleich an die Firma ... Planung GmbH hätte vergeben werden können, für sie keine Gelegenheit mehr gegeben war, einen Antrag nach § 17 Abs. 4 VOF zu stellen. Maßgeblich sei vielmehr, dass

„die Unzulässigkeit des Zuschlages gem. § 115 Abs. 1 GWB ... erst mit Zustellung des Nachprüfungsantrages“

eintrete. Angesichts der ihr erst am 02. April 2002 zugegangenen Benachrichtigung, sei demzufolge die sofortige Stellung des verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsantrages angezeigt gewesen.

Ihrem Schriftsatz hat die Antragstellerin einen an die L. gerichteten Antrag auf Mitteilung nach § 17 Abs. 4 VOF vom 07. Mai 2002 beigefügt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Vergabeakten, die der Kammer vorgelegen haben, verwiesen.

II. 1. Der Antrag ist unzulässig, denn die Antragstellerin hat den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt, gegenüber dem Auftraggeber bzw. der Vergabestelle aber nicht unverzüglich gerügt (§ 107 Abs. 3 GWB).

a) Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Antrag gemäß § 104 Abs. 1 GWB zuständig. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB. Darüber hinaus handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 Abs. 4 GWB, der den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet, da der geschätzte Auftragswert (§ 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 VgV) jedenfalls über 200.000 EURO liegt.

b) Die Antragstellerin hat den behaupteten Vergaberechtsverstoß jedoch nicht wirksam im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt.

§ 107 Abs. 3 GWB regelt die Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Stellung eines Nachprüfungsantrags. Die Rüge dient vorrangig dem Zweck, der Vergabestelle die Möglichkeit zur Überprüfung und gegebenenfalls Korrektur ihres eigenen Verhaltens zu geben, bevor sie mit einem Nachprüfungsverfahren überzogen wird (Amtliche Begründung, BT-Drucksache 13/9340 vom 03. Dezember 1997, 17.). Nachprüfungsverfahren sollen auf diese Weise vermieden werden (Boesen, Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des GWB, 2000, § 107 Rn. 57). Zweck der Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 GWB ist somit eine Verfahrensbeschleunigung und damit eine möglichst frühzeitige Geltendmachung von Vergabeverstößen (Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 4. Teil des GWB, 2000, § 107 Rdnr. 28).

Was die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge angeht, fordert § 107 Abs. 3 GWB lediglich die Angabe von Verstößen gegen Vergabevorschriften. Im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sind an die Rüge daher zwar nur geringe Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber explizit das Wort „Rüge“ verwendet oder exakt einzelne Normen des Vergaberechts benennt, die er als verletzt ansieht. Für eine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB ist jedoch unabdingbar, dass der Bewerber der Vergabestelle zum einen unmissverständlich deutlich macht, dass ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen Vergaberecht zu korrigieren (Dreher in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Auflage 2001, § 107 Rdnr. 31). Zum anderen muss zwingend zum Ausdruck kommen, welchen Sachverhalt der Rügende für vergaberechtswidrig hält (Reith/Stickler/Glas, Vergaberecht, 2000, § 107 Rdnr. 31).

Voraussetzung ist also, dass gegenüber der Vergabestelle unter Schilderung des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts vorgetragen worden ist, welche konkreten Verhaltensweisen beanstandet werden und aus welchem Grund. Der Gesetzeszweck ginge ins Leere, wenn man auf eine Rüge gegenüber der Vergabestelle verzichten würde (VK Bund vom 12.12.2001 - VK 1 -45/01).

Für die Erfüllung der Rügeobliegenheit ist im Übrigen der jeweilige Antragsteller darlegungs- (§ 108 Abs. 2 GWB) und beweispflichtig (Byok/Jäger, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 107 Rdnr. 683).

Dem hat die Antragstellerin vorliegend nicht Rechnung getragen.

Die angeblich vergaberechtswidrige Wertung ihrer Bewerbung vom 24. Januar 2002 und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Firma ... Planung GmbH hat die Antragstellerin nach Erhalt der Vorabinformation und vor Erhebung des Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer ausweislich ihres eigenen Vortrags nicht bei der Vergabestelle gerügt. Die Rüge ist jedoch grundsätzlich vor dem Nachprüfungsantrag zu erklären (Byok/Jäger, a.a.O.) und war im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

Wenn die Antragstellerin vorträgt, angesichts der unmittelbar bevorstehenden Zuschlagserteilung habe sie letztlich keine Gelegenheit mehr gehabt, eine Rüge bei der Vergabestelle zu erheben, greift dieser Einwand nicht durch.

Eine Rüge ist unter Umständen nämlich auch dann noch rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB, wenn sie unmittelbar vor, gleichzeitig oder sogar erst kurz nach Stellung des Antrags gemäß § 107 Abs. 1 GWB erhoben wird (vgl. hierzu Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 107 Rdnr. 49). Die Gefahr einer Rechtsschutzverkürzung dergestalt, dass bei einer Rüge keine ausreichende Zeit verbleibt, durch einen Antrag bei der Vergabekammer rechtzeitig den Suspensiveffekt herbeizuführen und dadurch den Zuschlag zu verhindern, hat somit nicht die Unzumutbarkeit der Rüge von Vergabemängeln bzw. deren gänzlich Entbehrlichkeit zur Folge (so im Ergebnis auch Byok/Jäger, a.a.O.).

Ohne das es insoweit überhaupt auf die Beantwortung der Frage ankäme, ob das seitens der Antragstellerin als Rüge bezeichnete Schreiben an die Vergabestelle vom 11. April 2002 „unverzüglich“ und damit rechtzeitig erging, steht zu der Überzeugung der erkennenden Kammer fest, dass diese Nachricht jedenfalls schon den Eingangs erläuterten Mindestanforderungen an eine wirksame Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB nicht entspricht, die Antragstellerin demnach auch insoweit nicht der ihr obliegenden Rügeverpflichtung nachgekommen ist.

Der genannte Schriftsatz wird dem Sinn und Zweck, den der Gesetzgeber mit der Rügeobliegenheit verbunden hat, nicht gerecht. Die bloße Mitteilung an die Vergabestelle, dass ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wurde, sowie die damit verbundene Aufforderung, von einer Vergabeentscheidung vorerst Abstand zu nehmen, eröffnete der Vergabestelle nämlich nicht die Möglichkeit, sich mit ihrer eigenen Entscheidung im Hinblick auf die sinngemäß zwar behauptete, jedoch nicht beschriebene Rechtsverletzung auseinander setzen zu können. Erforderlich wäre vielmehr gewesen, die im Einzelnen beanstandeten Sachverhalte zu beschreiben und Tatsachen darzulegen.

Unter Berücksichtigung aller Umstände kann diese Mitteilung demnach nicht als Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB gewertet werden, da sie sinngemäß lediglich Pauschalkritik an der beabsichtigten Vergabeentscheidung äußert.

Über dieses Schreiben hinaus hat sich die Antragstellerin nicht mehr im Sinne einer Rüge an die Vergabestelle gewandt, obwohl sie ausweislich der Begründung ihres Nachprüfungsantrages sowie des ergänzenden Schriftsatzes vom selben Tag mehrere, über die pauschale Ablehnung der beabsichtigten Vergabeentscheidung hinausgehende Umstände erkannt hat, die ihrer Ansicht nach zu Vergabefehlern führen.

Gründe, warum die Rügepflicht vorliegend nicht greifen könnte, sind auch über das oben Gesagte hinaus nicht ersichtlich.

Zum einen hatte die Antragstellerin keinen Anlass, eine Rüge bei der Vergabestelle als völlig aussichts- und sinnlos anzusehen, etwa weil die Vergabestelle bereits im Vorfeld unmissverständlich deutlich gemacht hätte, dass sie von vornherein und unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten würde.

Zum anderen vermag auch die Korrespondenz aus dem Jahr 2000, auf die sich die Antragstellerin bezieht, keine andere Beurteilung zu rechtfertigen.

Zu diesem Zeitpunkt war weder die in Rede stehende Bekanntmachung veröffentlicht, noch hatte die Antragstellerin ihre Bewerbung abgegeben, geschweige denn war ihr die nunmehr beanstandete Wertung bekannt. Eine konkrete Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB war ihr damals mithin überhaupt nicht möglich. Zudem ist in der einschlägigen Rechtssprechung anerkannt, dass selbst bedingte, von dem Eintritt eines ungewissen Ereignisses abhängige Rügen den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechen (VK Brandenburg vom 12.08.1999 - 1 VK 19/99).

Der Antrag war demnach als unzulässig zu verwerfen.

2. Im Hinblick auf den bereits unzulässigen Antrag konnte die Akteneinsicht aus den in der Verfügung der Kammer vom 30. April 2002 im Einzelnen dargelegten Gründen versagt werden.

3. Nach § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB konnte die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da sich die Entscheidung darauf beschränkt, die Unzulässigkeit des Antrags festzustellen. Die Antragstellerin hatte auf Grund des verfahrensleitenden Hinweises vom 30. April 2002 ausreichend Gelegenheit, zu dieser Frage Stellung zu nehmen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten bedurfte es nicht, da die Antragstellerin in der Sache unterlegen ist.

IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.